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中国行政判决种类制度的评价与检讨_行政法论文十篇

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中国行政判决种类制度的评价与检讨_行政法论文十篇

2022-04-13

中国行政判决种类制度的评价与检讨_行政法论文十篇

行政制度】导语,您所阅读的本篇文章共有44675文字,由邬中平尽心纠正后,发表到酸豆角述职馆!《我国》是一首麦家瑜演唱的歌曲,由林夕作词、杨淽作曲,收录于《More Than Love》专辑中。中国行政判决种类制度的评价与检讨_行政法论文十篇如若你对这文章感觉哪里不好,可以发表分享给大家!

中国行政判决种类制度的评价与检讨_行政x文 第一篇

本文从行政诉讼判决的案例出发,对造成判决制度疲软与困境的我国行政判决种类制度给予原因上的和制度上的考察。透过这种“管中窥豹”式的关于规范与制度的实证以及行政诉讼制度背后的复杂社会因素的考量,我们可对现存法治秩序中如何充实和完善我国的行政诉讼判决种类获得一个全局性的了解、洞见与判断,并求得对现实问题予以回应和解决的一点理论建言。

【关键词】行政判决;行政判决种类;维持判决;驳回诉讼请求判决;撤销判决;重作判决;变更判决;履行判决;确认判决;情况判决;禁止判决

【正文】

一  问题意识:从困境与疲软的判决制度说起

山东省荣成市烟草专卖局与当事人郭某“撤与罚”的交替循环游戏:当事人郭某提起两次诉讼,两次撤销被告作出的处罚决定,匪夷所思的是,郭某收到了与第二份处罚决定内容完全相同的第三份处罚决定。无独有偶,琼山市建设局在海南中院作出驳回上诉、维持一审原判(一审判决撤销琼山市建设局的处罚决定)[2]后,琼山市建设局以同一事实和理由给中霓海公司送来一份“违法工程处罚决定书”,并表态“中霓海公司如不服可以再告”,思维逻辑是不是“你告完之后我(行政机关)可以再作”?为何我国的判决制度如此疲软以至陷入泥沼般困境?导致行政诉讼判决背后张力的原因何在?可以追问的是,何以成为“问题”?导致问题产生的行政诉讼判决种类的制度因素包括哪些?理论界和实务界又是如何样回应这个问题的?在行政诉讼判决制度发展和实践演进历程中,这样的问题在域外是怎样解决的?破解这些问题与检视我国的行政诉讼判决种类有何关联?对中国行政判决制度的评价与检讨,透过这种“管中窥豹”式的关于规范与制度的实证,以及行政诉讼制度背后的复杂社会因素的考量,我们可对现存法治秩序中如何充实和完善我国的行政诉讼判决种类获得一个全局性的了解、洞见与判断,并求得对现实问题予以思考、回应和解决的一点理论建言。WWw.meiword.coM

二  原因:影响行政诉讼判决种类之理论与实践原因

(一)理论上影响行政诉讼判决种类之因素考量

在现代的西方,一切诉讼、审判制度其实都是以为民事诉讼为蓝本的,行政诉讼也是如此。但不能忽略的一点是,行政----解决的是处理国家机关与私人之间的纠纷,诉讼中存在两种不同性质的国家权力即司法权与行的直接碰撞,如何协调二者关系是各国行政诉讼皆面临的问题。行政诉讼中不适用调解原则、受案范围的有限性、被告的特定性、审查内容与强度的有限性,都是由于行政诉讼中行与司法权的紧张关系所决定的。不同类型社会纠纷与不同制度的对应性,决定了各国制度的概貌,大陆法系国家尤其如此。在行政诉讼中,行政判决对行政行为的评价则仅限于围绕其合法性评价与效力评价而展开。

行政判决在行政诉讼中具有独特的地位,在理论上而言种类繁多,如:根据判决与行政行为的关系可分类为维持判决、撤销判决、变更判决、强制履行判决;根据判决对原告一方诉讼请求的满足与否可分类为肯定判决、否定判决、部分肯定部分否定判决;根据判决内容的不同可分类为形成判决、给付判决和确认判决[3];根据判决所解决争议的范围:全部判决和部分判决;按照判决的时机不同分为终局判决与中间判决;此外还有情事变更的情事判决,舍弃、认诺判决等。一个国家应当如何设定行政判决的种类,各自的适用条件是什么,不同国家的制度安排虽有不少共性,但亦有所不同。在规范层面上,根据我国行政----和最高的司法解释,我国行政诉讼判决包括维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、确认判决和驳回原告诉讼请求判决等六种形式的判决。

随着现实中新型案件的不断出现和行政----学的研究进程,现有的行政诉讼判决存在着不适应新型案件的情况,在现有判决种类制度存在着废存增删的矛盾及诸多问题的情况下,我们进入对行政判决种类的穷尽性问题探讨,基于对判决种类的增加现象的直观认识,我们可以追问的是到底基于何种原因而增加?增加的判决种类能否满足审判实践需求?从实体内容角度划分的话,能否穷尽?到底有多少种?判决体系本质上的开放性,却不得不在补救手段必须考虑两个维度:充分性与效率性,此两者关系的调整,判决种类也会随之变更。考察国外的经验和我国实际状况,影响行政诉讼判决设定的因素有以下几个方面:

1、行政诉讼的立法目的

行政诉讼的立法目的也称为功能取向。就理想类型而言,行政诉讼的立法目的可分为主观公权利保障模式和客观法秩序。在我国行政----立法过程中,关于行政----的立法目的就主要有两种倾向性意见:一种是监督行政机关依法行政,保护行政管理相对人的合法权益免受行政机关违法行为的侵犯,为受到行政机关违法行为侵犯的相对人提供法律救济;第二种认为主要是解决行政争议,维护行政管理,保护行政机关依法和有效行政。立法目的决定整个法律的性质和内容设计,决定法律每一具体条款的写法。立法者在草拟有关行政诉讼受案范围、管辖、当事人资格、举证责任、审理形式、审理依据等方面的具体规则均会有相应的设计。总体而言,我国《行政----》对当事人的诉讼请求重视不够,而较为强调的职权主义,体现了色彩浓厚的“客观法秩序维护”的倾向。

2、原告的诉讼请求

判和诉,相互对应。判决实际上就是对原告诉讼请求的答复。无论在英美法系国家还是大陆法系国家,行政判决都是围绕着原告的诉讼请求设计的。德国、、日本对此都有共识。在另一方面,现代行政诉讼本质上是国家机关之间的一种权力制约机制,其权力制约是通过行政相对人起诉发动了一个诉讼程序来实现的。这种司法能动性的一个重要体现就是,在不严重违背原告合法权益的前提下,可以作出超过诉讼请求范围的判决。更深层次的原因在于,行政诉讼中不得不顾及客观的行政法秩序。人们或许有足够的理由质疑,承担维护客观行政法秩序任务的正当性,但是在我国欠缺公益性客观诉讼以及行政诉讼公诉的制度背景下,赋予维护客观行政法秩序的角色具有一定的合理性。

3、行政行为的分类

在当前福利国家的背景下,行政机关的活动领域广泛,行政行为的表现形式多样。进一步细化的结果,例如区分法律行为与事实行为,作为与不作为等,各种不同的行政行为,应当适用不同的救济途径,诉讼类型、判决种类也相应有所不同。我国《行政----》对所有的具体行政行为几乎都适用相同的起诉条件、举证责任、审理规则、判决形式等,这给行政判决的适用出现偏差和混乱留下了隐患。行政----之目的在于解决行政实体法的问题,法律的进一步精细和完善,需要深厚的行政法学理论的支撑和铺垫,行政行为的分类对行政判决制度的构建意义重大。

4、行政诉讼受案范围

行政诉讼受案范围的大小,在一定程度上决定着行政判决的种类多寡和繁简程度。我国确定行政诉讼受案范围的首要标准必须是具体行政行为。而具体行政行为与抽象行政行为的划分标准聚讼纷纭,对具体行政行为内涵也未有定论。司法实践中,为了适当扩大行政诉讼受案范围,则对“具体行政行为”的概念进行扩张解释,因其具有开启行政诉讼救济通道的功能。

5、司法权与行的关系

归根结底,行政诉讼判决乃是对行政诉讼的裁判,涉及对行政行为的判断,其核心是如何正确处理司法权与行的关系。一方面,司法权是一种被动性的权力,实行不告不理原则,而且基于分工,原则上只能监督行政机关。我们不能盲目夸大行政诉讼对于监督行政机关的作用。正如美国学者所指出,司法审查本山带有许多固有的职能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准(only to maintain minimum standards),而非确保最适宜的或最理想的行政决定。[4]

(二)实践中行政诉讼判决种类的总体检视:国家态度下的权力分工与行政判决

我国行政诉讼判决种类之划分标准、适用条件较为混乱。我国现有的行政判决有的以诉讼请求为标准,有的以职权为划分标准,逻辑、层次不够清晰,而各判决种类之间的关系如何,怎么互补、配合,其各自的适用条件有何区别,都没有明确规定。在存在多种判决形式的情况下,如何清晰界定各种行政判决的适用条件和标准,使得各种判决间优势互补,依然需要深入探讨。

行政----第54条规定的判决均是针对“具体行政行为”,而非“原告诉讼请求”。我国先行行政----规定审查具体行政行为的合法性,而非直接审查原告诉讼请求是否能得到支持。在审查合法性的时候,证明对象包括作出行政行为的事实依据以及法律依据。证明对象与原告的诉讼请求并不完全相符。原告起诉的理由似乎只是作为进入诉讼的条件而存在,在实体审查中并无作用。这体现了我国行政----中浓厚的职权主义色彩,而未采完全的当事人主义。从这个意义上讲,我国在审查具体行政行为方面的权力比较大。行政案件一旦受理,诉讼程序的进行、审查对象的确定等均由主动依职权行事,在行政诉讼中赋予较大的职权,对具有公益色彩的行政诉讼加以引导和指挥,但过犹不及,如果判决结果全由判定,而置原告诉讼请求于不顾,有越俎代庖之嫌疑。20世纪80年代,我国尚处在计划经济向市场经济转型过程中,“国家家长主义”色彩较为浓厚,对国家权力盲目信任,而未考虑司法权力谦抑、保守的本性,对其寄予过高的期望,而实际却未必能达到预想之效果。之后,最高的司法解释可以看出这种变化。我国行政判决种类也并不与相应的行政行为的分类联系在一起,即哪种行政行为应当主要适用哪种判决形式,法律并没有明确规定。而其他国家和地区,往往着重介绍行政诉讼类型,而非行政判决种类及其适用条件。一旦类型确定了,判决种类也就基本确定了。

总之,行政判决是行政----的核心制度,不但涉及行政实体法、程序法的理论,也与整个行政----的立法宗旨、价值理念和通盘的制度涉及密切相关。行政救济法要求“有权利必有救济”及“有救济,而无实效,即非救济”,对现有具体判决种类功能的透析以及未来立法对域外制度经验的比照与引入,将从理念上和制度上对诉权以及之----法、行政诉讼制度保障得到新的认识。

三  制度考察:中国行政判决种类制度的评价与检讨

(一)质疑:维持判决

维持判决是一种“中特”(中国特色)制度,在与中国相似的欧洲大陆法系国家以及日本的行政诉讼制度中,没有维持判决形式。在英美法系国家,更没有此种判决形式。[5]“维护行政机关依法行使职权”之立法目的催生了维持判决制度。我们可以质问的是行政诉讼何以成为行政诉讼,类似结构的问题是何以成为,贺卫方的回答是:“在一栋大楼的门口,挂上一块镌刻着某某字样的牌子,未必可以真实地表明大楼里的机构就是一所……”[6] 言下之意促使我们思考最显著的特征是对纠纷的处理不应该采取主动的方式。实践中关注的不是被告行政行为有没有充足的证据和法律依据,而是反过来审查原告有没有违法,这样的举动不能不说是被告行政机关与合作关系的一个缩影。

维持判决还有一个非常明显的缺憾是维持判决直接对被诉行政行为产生约束[7],行政机关要调整行政行为或者重新处理就没有可能性,否则就是不执行的裁判。堵住了行政机关纠正错误的途径,对同类行政行为堵住了相对人因可能不同诉求的救济渠道。维持判决意味着驳回原告诉讼请求,进一步确认了行政行为的效力,并且以判决的方式进行了宣告。所以,一定要审慎。而实践中,降低了对维持判决的适用标准,实际上《行政----》对于行政行为合法性的标准必须达到“证据确凿,适用法律法规正确,符合法定程序”。高标准在于保证维持判决不对行政机关改变可能存在违法行政行为以及其他相对人提起行政诉讼设置障碍。

(二)驳回诉讼请求判决的困惑

驳回诉讼请求判决并不符合行政----的基本原则,我国行政----确定的是“对被诉具体行政行为的合法性进行审查”的原则,即任何被诉具体行政行为进入诉讼程序之后都必须进行合法性的审查,绝不允许在对具体行政行为进行合法性审查之前作出实体判决。此外,驳回诉讼请求判决有悖“被告对具体行政行为合法性负举证责任”规则。原告只对自己进入诉讼的资格进行证明,而非一种“举证责任”,行政----规定的是被告对具体行政行为的合法性负举证责任,原告质疑的是被诉具体行政行为的合法性,审查的也是具体行政行为的合法性。在这个意义上,在审理不作为案件时,把“具体行政行为不合法”的举证责任加于原告,违背了“被告对被诉具体行政行为合法性承担举证责任”的原则。

我国行政----没有对驳回诉讼请求所适用的客观判决背景进行规定,在实践中无限扩大驳回原告诉讼请求则是灾难性的。事实上,驳回诉讼请求与维持判决呈现“此长彼消”之事态。 驳回判决是不是一种“求枣给瓜”的司法监督模式?对逸出原告诉讼请求之外的事项进行判断已不是经典意义上的诉求—判决的回应模式,而是对被诉公权力行为进行合法性评断的模式,要求在诉讼中对原告的诉讼请求进行司法上的判断与宣示,同时对游离于原告诉讼请求之外的被诉公权力行为的合法性进行法律判断。今后在对被诉具体行政行为作出认定的前提下,驳回原告诉讼请求判决应该被限制于非常小的范围。

(三)整个判决体系的核心部分:撤销判决

在法国,完全管辖权诉讼和撤销诉讼中法官能够作出撤销判决,越权之诉成了法国行政法上最具特色的制度。[8]在德国,撤销判决是行政诉讼的经典判决种类,其撤销判决属于形成判决,取消了行政行为的效力。我国行政----第54条规定,适用撤销判决的条件有主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权。只要具备上述五种情形之一的,即可作出撤销判决。撤销判决涉及到对“法定”一词语的理解:有些程序法律虽然没有明确规定,但这些程序是具体行政行为生效的必备条件,违反这些程序,从理论上说,行政行为就不能生效。此外,违反法定程序到底有何法律后果?是否所有违反法定程序的具体行政行为都要撤销?从形式上看,我国行政----没有给予灵活处理的余地,对违反法定程序的行政行为,只能撤销而不能维持,但是,有时某些具体行政行为虽然违反了某种程序,并不影响具体行政行为在实体上的正确性,如果予以撤销,可能会使违法者逃脱法律责任,或者使公共利益受到损害。可以不撤销具体行政行为,但是要在判决中确认程序的瑕疵是违法的,并根据具体情况使行政机关承担相应的法律责任。[9]学者蔡志方认为,对“破毁性裁判”—仅为单纯之撤销决定;对“变更性裁判”—并为实质之变更性决定;对“实质性之决定”—自为实质之决定者。事实上,作出撤销判决后,往往并未完全解决行政争议,因此必须同时采取一些弥补方式,既包括重作判决,还包括责令行政机关采取补救措施,提出司法建议、建议追究犯罪行为等,我国最高《若干解释》第59条对此也有相关规定。

(四)重作判决的理论争点与域外经验

尽管我国行政----和司法解释都明确规定,行政机关在撤销判决之后,不能以同意事实和理由作出与原来相同或基本相同的行政行为,联想先前的案例,这样的条文只是防君子不能防小人的。对此,在域外经验上,我们可以借鉴美国司法审查中的“发回重审”制度。在美国,对法律、事实和自由裁量权三方面的行政决定的审查标准,都以极为小心谨慎地检查行政机关的推理为前提。进行司法审查时发现一个特定的行政决定与该机关自己的先例不符时,会将问题发回机关重审,要求较充分的理由说明,而不是立即决定(it will remand the matter to the agency for a fuller statement of reasons instead of reversing outright)。如果行政机关为其新方向提供合理解释,则该行政决定应当能够通过的审查。要求行政机关披露足够的推理以使有意义的司法审查成为可能,以此得到让行政机关“重新考虑”的目的。虽然与我国的重作判决相比是两种不同的制度,但是两者都对行政机关有一定的指示或要求,可以在诉讼过程中作出中期判决。此外,英国的发回判决[10]也可以为我们所鉴借。

(五)变更判决:其确立及其适用范围是激烈争论妥协的产物

变更判决是适用对象必须是具体行政行为系行政处罚行为,对非行政处罚的具体行政行为,不能直接变更。用判决形式重新确定争议中的当事人之间的行政法律关系,是行政诉讼判决中最能体现司法的权利保障和纠纷解决功能的判决形式,其确立及其适用范围是激烈争论妥协的产物,目的在加强对行政处罚的审查力度,增加对当事人的保护的时效性和实现诉讼的经济价值。变更判决存在两面,一方面加强对行政处罚的审查力度,增加对当事人的保护的时效性和实现诉讼的经济价值,在局部打破原有权力分配格局之后再建立新的、有益的平衡。但是,如若我们想进一步扩大显失公正的适用范围,而又不对变更判决的适用作一定的限制的话,接踵而来将是变更判决的泛滥,就会模糊行政诉讼和行政复议之间本该保持的合理的功能差别。

此外,变更判决还涉及到对显失公正的理解,我们可以看到哈尔滨汇丰案[11]对显失公正的阐释和理解。一审认为:汇丰公司五到九层为违法建筑物,但大街上有多处与汇丰公司改造后楼房相似的违法建筑,市规划局对这些类似的违法建筑没有作出过处理,这是同一行为不同处罚。最后以规划局认定的大街保护建筑“外文书店”为参照标准,判定将汇丰公司违法建筑物遮挡保护建筑的部分拆除,判决直接变更了具体行政行为的内容。在此案中,市规划局作出的拆除决定的不公正是明显的,普通的理性人都不会认为这是公正的,“外文书店”已经被市规划局确定为大街的保护建筑,以“外文书店”为标准,拆除遮挡“外文书店”部分的违法建筑,这样的认定无需任何专业技术,不存在着行政专业技术壁垒,因此,一审适用变更判决于法有据、于情有理。

对显失公正的识别与运用,姜明安教授认为:“显失公正”不是一般的适当不适当的问题,不需要根据行政专门知识、专门技术和专门经验加以判断,而只需要根据一般的公正标准和一般的知识、经验,即可以认定。[12]因此,对显失公正的判断和纠正,是完全能够胜任的。而经过十几年的司法实践,显失公正是指行政机关的行政行为与相对人的违法行为明显不相称。将来可以考虑将司法变更权扩大到适用行政裁决案件。解决行政裁决的合法性往往不是原告的最终目的,即使采用重作判决也往往不能从根本上解决问题。出于行政裁决的特点以及诉讼效益原则,应当允许有司法变更权。对计算错误的行政决定,可以直接变更。当然,适当扩大变更判决的适用范围的同时,应当采取司法谦抑主义,不能滥用,应当按照原告之请求为之,行使“释明权”,提示原告可以请求此救济。

(六)履行判决的探讨

履行判决适用于对行政----第11条规定的三项行为的裁决:行政机关拒绝颁发许可证、执照或对相对人的相应申请不予答复的行为;行政机关拒绝履行保护人身权、财产权的法定职责或对相对人的相应申请行为不予答复的行为;行政机关不依法发给相对人抚恤金的行为。对“不履行”的理解应理解为行政机关明示或默示拒绝当事人的合法申请。而对“法定职责”的理解,德国联邦对于事实问题也要进行审查,对案件审查并未局限在审查是否具有“法定职责”。有学者认为,实质意义上的作为义务不仅仅是指现行法律明确规定的义务,还包括除了法定理由之外的义务来源。如:法律法规明确规定的行政作为义务、特定公权力机关的特定的行政作为义务、行政合同、行政承诺等契约行为所产生的行政作为义务、先行行为引起的行政作为义务、信赖利益引发的行政作为义务。未来的立法上可考虑将法定职责扩大到行政义务的方式,增强此类判决的实际功能。

(七)适用确认判决的若干思考

在此,需要予以成本和收益的考虑:只有当出现“确认无效”的必要情形时,作出确认无效判决才是适宜的;否则也完全可以当做一般的行政违法撤销处理。坚持确认判决的变通性和补充性的特征,不能动辄适用确认判决。还可进一步思考:通过判决确认具体行政行为合法、有效的意义到底有多少?

(八)情况判决:一种危险的判决

情况判决属于为公共利益的权宜判决,是一种行政行为合法性评价与有效性评价相分离的表现。申请人本应该获得胜诉,却为公益而不能获得撤销,属于为公益牺牲。情况判决在事实上是对公民权利的限制与剥夺,但是却“暗含着国家立法机关运用权力剥夺或者限制原已赋予公民的合法权利的内容”。1999年最高《关于贯彻执行<中华共和国行政---->若干问题的解释》中规定了情况判决制度,该《解释》第58条规定:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施,造成损失的,依法判决承担赔偿责任。”这种“先上车,后买票”无疑侵犯了相对人的信赖保护利益,单纯的公益优先论违背了依法行政原则最终有导致法治主义空洞化的危险。

公共利益本质上是通过提升共同体的利益进而对个人利益的增益,但就此看,公共利益是一种否定性的主张,是抑制某些个利的正当性理由。公共利益的受益者是不确定的,但通过公共利益所抑制的个利则是确定的。公共利益也不同于利益,在现实中包括正当的利益与非正当的利益。布坎南认为是一个“经济人”[13],同一个人绝不会仅仅因为从经济市场转入市场之后,就由追求效用最大化的自利者转变为大公无私的利他者。也不能仅仅从实现社会利益最大化的角度来看谁的损失大就优先保护谁的利益,否则在公平与效率的考量上,明显有重效率而轻视公正的嫌疑。

从法律保留原则来看,对于公民的基本权利应不应该受到限制、如何限制,应该由代表的国家立法机关以法律的形式决定,而我国却由最高以司法解释的形式作出,显然不符合法律保留的要求。此外,我国关于损害赔偿的规定寥寥数语:“造成损失的,依法判决承担赔偿责任”。这些都是需要警惕和完善的。

(九)禁止判决:对预期行为的法律评价

经审查认为已有的某行政行为违法,责令被告行政机关将来不得作出相同的行政行为,或者认定被告行政机关即将作出或正在作出的某行政行为明显违法而禁止其作出的判决方式。禁止重作判决是在撤销或以其他方式否定违法行政行为后,责令行政机关不得再度为相同的行政行为的判决。预防性禁止判决。经审查认定被告行政机关即将作出的行政活动明显违法而禁止其作出的判决方式,即判令行政机关自始不得作出某行政活动。对行政机关的干预时间较早,力度较强,需要严格限定适用条件。

曾在德国发生过一起“摇滚乐餐厅”案件,某摇滚乐餐厅不定期向市申请周末延长营业时间至凌晨三点,市每次皆予以个别许可。邻近居民受到干扰,深以为苦,因而提起预防性不作为诉讼。[14]而丹宁勋爵在《法律的训诫》中写过英国“色情影片案”(r.v.greater london council),雷蒙德?布莱克发现有人在伦敦放映色情影片,而大伦敦市不采取任何行动加以制止。他遂以个人身份向提起诉讼,要求颁发中止令(prohibiton),丹宁勋爵认为:“他已经证明了大伦敦市一直在以一种违法的方式形式他们的审查权……如果他们继续使用他们现在这种错误的审查方法;即允许非常污秽的影片放映,那么我们说,他们是在帮助支持一种刑事犯罪。在这种情况下,能够并且应该颁发一道中止令去阻止他们。”[15]在英美法系有禁令制度。英国司法审查中的禁令,包括禁止令和阻止令,分别属于公法救济和私法救济。而大陆法系的行政诉讼禁止之诉制度,如德国《行政法》虽无明文规定,但行政----理论和司法实务已经承认停止作为之诉。[16]日本在《行政案件----》[17]第三条第七款规定,在行政机关不应作出而要作出一定处分或裁决的情况下,请求责令行政机关不准作出该处分或者裁决的诉讼。

我国增设行政诉讼禁止判决的可行性问题。中国并未涉及到对行政机关预期的作为或不作为进行法律评价的问题。我国的变更判决、重作判决、履行判决、情况判决等现有的判决形式,其实质也是司法权对行作干涉力度较强的影响,甚至用司法判决来取代行政机关的判断。在我国知识产权法中有临时禁令制度,可以作为立法上的参考。此外,在审查诉讼理由的有无时,应注意司法监督的密度和裁判的基准时点。司法监督的密度,是指行政对于案件中行政机关行政行为之审查范围与深度,称为审查基准高低之拿捏,主要涉及行政对行政裁量权和不确定法律概念的审查程度。

四  预测:未来可能的行政判决体系

对未来中国行政诉讼判决种类以及整个体系的预测是一个注定要失败的工作,盖因影响行政判决的诸多因素本身其实都是无法准确估量的。“从中国先行----法条文上看,需要改进之处的确不在少数,但关于公民基本权利的原则性宣言倒未必见得与西方的章句相去多远。问题是,这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定却一直残缺不全。”[18] 就行政----而言,对于行政“侵权行为在什么场合下以及按照什么方式”进行救济,即行政判决方式问题,是我国行政法治建设中匮乏的制度,也是急需修缮的具体制度。行政诉讼救济制度的完善,行政判决种类制度的进一步系统化与精细化,这一切,需要的是立法者、学者的努力与贡献,以及实践中各种资源变量的积累、完善和整合。

【注释】

[1] 《判决不敌行政处罚-被蔑视的法律判决》,原载20xx年6月17日《法制日报》。

[2] 《海口市琼山区规划建设局诉海口市中霓海有限公司其他纠纷一案》,见(20xx)琼行终字第15号。

[3] 姜明安:《行政法与行政----》,大学与高等教育出版社,20xx年版,第581页。

[4] 张旭勇:《行政判决的与重构》,大学出版社,20xx年版,第二章。

[5] 甘文:《行政----司法解释之评论—理由、观点与问题》,中国法制出版社,2000年版,第159页。

[6] 贺卫方著:《中国司法管理制度的两个问题》,《中国社会科学》1997年第6期。

[7] 马怀德著:《司法改革与行政诉讼制度的完善》,中国政法大学出版社,20xx年版,第337页。

[8] 王名扬著:《比较行政法》,大学出版社,20xx年版,第50页。

[9] 马怀德著:《司法改革与行政诉讼制度的完善》,中国政法大学出版社,20xx年版,第338页。

[10] 参考王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社,1987年版。

[11] 《中国黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案》,见中华共和国最高行政判决书(1999)行终字第20号。

[12]  姜明安:《行政法与行政----》,大学与高等教育出版社,20xx年版,第593页。

[13] 布坎南著:《自由、市场和国家》,吴良健、桑伍、曾获译,经济学院出版社,1988年版,第281页。

[14]  裴建饶:《行政诉讼禁止判决研究》,中国政法大学硕士学位论文库。

[15] (英)丹宁勋爵著:《法律的训诫》,刘庸安等译,法律出版社,2000年版,导言第二章。

[16] 奥托.迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆,20xx年版。

[17] 参见日本《行政案件----》。

[18] 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年版,《法律程序的意义》(上)。

从司法权与行的关系看我国行政诉讼制度的困境_行政x文 第二篇

关键词: 行政诉讼制度/权力配置/具体制度/经济社会发展水平

内容提要: 我国行政诉讼制度之所以陷于困境,关键是司法权与行关系不顺。国家权力之间的“分工合作”关系,过于集中的地方党权,人、财、物受制于行政机关的,不完善的行政----,较低的经济社会发展水平,是我国行政诉讼制度身陷困境的主要原因。

我国《行政----》自颁行10余年来,对培养公民的权利意识,促进行政机关依法行政,保护行政相对人的合法权益,推进我国法治建设,起到了非常重要的作用。但由于一系列原因,学者们在上个世纪90年代初期指出的“原告不敢告,被告不让告,不愿审”[1]的行政诉讼状况,迄今仍未见多大改变。行政案件“一低、四高、一难”现象(即受案数低、撤诉率高、上诉率高、改判率高和申诉率高及执行难),已使人们对行政诉讼制度的“信心”受到重创。

众所周知,行政----既是之法,也应是司法权监督行之法。其中,司法权与行的关系(以下简称两权关系)如何,不仅决定着行政相对人的权益能否得到充分保障,也决定着司法权能否有效监督行,更关系到行政诉讼制度的“兴废存亡”。因此,两权关系问题是行政诉讼制度的核心问题,把握这一问题,就把握了行政诉讼制度的根本。

一、国家权力的配置模式是问题的关键

一国两权关系如何,关键在于体制中国家权力的配置。我国现行----法第3条规定,“国家行政机关、审判机关、检察机关都由产生,对它负责,受它监督。”第126条规定,“依照法律规定行使审判权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉。WWw.meiword.COM”笔者认为,我国的国家权力只是人大领导下的权力分工,而不是权力分立。[2]通常用语中,与“分工”紧密联系的是“合作”,而与“分立”相提并论的才是“制衡”。司法权与行之间“分工合作”关系的定位是我国专政政体的自然延伸,因为在专政的体制之下,行政机关和审判机关都是国家的专政机关,有着共同的专政对象和专政目标,强调在权力分工的同时加强合作势在必然。----法第135条规定,“、检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保护准确有效地执行法律。”虽然该条中提到了“互相制约”,但一则这种“制约”与“制衡”并不等同,前者是指“监督”和“约束”,它不强调权力之间的平衡与问题,而后者强调的是权力之间相互牵制以至谁也不屈从于谁,谁也难以滥用权力,达于一种“平衡”状态;二则该条把“分工负责”“互相配合”列于前,正是强调了权力之间的分工合作关系。由此,在行政诉讼中司法权对行形成“强维护和弱监督”的关系便不可避免。

现行----法碗立了中国党在我国建设事业中的领导地位,但在如何具体体现党的这种领导地位,如何处理党权与立法权、行、司法权等的关系上,缺乏明确的规定,或者即使有些规定,但由于各种原因也往往被忽视。在此背景下,各级党委以其执政党组织的身份,往往直接插手立法、行政、司法等方面的事务。尤其是地方党委,在一定程度上对司法权屈从于行现状的形成起到了推波助澜的作用。就的人事权来说,内从行政职务到审判职务,法律规定由本级及其常委会选举任命,但实际上是由地方党委及其组织部门掌握了决定性的推荐权。[3](p390)由地方党委对本级掌握人事控制权,从制度设计的初衷来说,是为通过党的领导来保证实现对地方的统一领导,防止权力的分散和地方化。但是随着经济体制的改革,地方利益与利益的分野,地方政绩的好坏对地方党政领导的升迁有着紧密的联系,使得有的地方党政领导把地方利益放在第一位。他们把地方封闭起来,加强地方集权,以此来迫使地方的一切权力和资源都服从于他们的意志来发展地方经济,以做出“政绩”给看。[3](p391)我们经常听到这样的说法:“……与市(省)委保持一致就是与党保持一致,谁砸我的锅,我砸谁的碗”。[4]体现在行政诉讼中,地方党委的党权可能基于两方面的动机助长行压制司法权。一是地方党委做出政绩更多地要依重于掌握行的行政机关,公民诉之于司法权以制约行,无异于诉之于司法权以制约其“顶头上司”——地方党权,地方党委当然要出面干涉。有的地方党委干脆直接成立了由政法委书记任组长,公、检、法、司负责人组成的小组,专门讨论决定重大、疑难案件[5],行政案件无疑属于其中。在这种局面下,更为其保护行、干预司法权提供了方便。二是公民状告行政机关,要求司法权阻止行的滥用,在我国公开审判原则之下,这种诉讼无异于“宣扬”了地方党政的“家丑”,如果判行政机关败诉,则更是如此。而“家丑”是“不可外扬的”,因为这会给其脸上抹黑,会破坏上级党政领导对其业绩的评价。由此,司法实践中行政审判庭屈从于地方党政领导的压力,拒绝受理行政案件或者违法作出驳回起诉、维持判决的情形屡见不鲜。这也难怪最高李国光副院长会说:“……因此搞好行政审判必须切实改善司法环境。改善行政审判司法环境,不仅要求各级领导以身作则,真正重视行政审判工作,更必须主动争取党委领导、人大监督和支持。”[6][7]因为在现行体制下没有党委的领导(即支持),司法权是难以真正监督、制约行的。

行政诉讼制度无法发挥其应有的作用、司法权无法有效监督行,还有一个原因,即地方行政首长多兼任地方党委副书记,而副书记对干部的人事问题有着相当大的决定权,在这样的一种领导体制下,司法权要监督行是相当困难的。在地方行政首长由党委书记兼任的地方,则更是如此。有学者指出:“如何处理党与国家机构的关系是我国体制改革、司法体制改革中最难处理的、影响全局的重大理论和实践课题。在实现党和国家机构关系的法制化、法治化方面,十多年来进展不大,甚至一度取得了进展的某些改革,似乎也后退了。”[7]

二、具体制度设计的缺陷是其促成要件

(一)的人、财、物受制于同级,使得司法权受制于行

我国的根本——----法明确规定了与同级行政机关是并列关系,且强调行使审判权,不受任何行政机关的干涉。但实践中制度安排又怎样?汉密尔顿曾告诫人们:“就人类天性之一般情况而言,对某人的生活有控制权,等于对其意志有控制权。”[8]我国行政机关就有着对的“生活控制权”,从而使得司法权受制于行。关于人事任免问题前面已述及,除此之外,我国各级的办公和生活设施的费用等都由同级掌控,而具体执行者是各个部门。在行政法律法规不完善的大背景下,各级部门有相当大的自由裁量权,因此除不敢得罪同级外,因考虑每年拨款还不能得罪财政局,买地建房不能得罪城建局,生活用电不能得罪供电局……不仅如此,在的人、财、物缺乏制度性保障的情况下,的负责人为了给创造一个良好的工作和生活环境,还必须主动争取的支持。在法庭上审查被告,在法庭下又需向被告申请批准财物,要做到司法权不偏袒、维护行很难!

(二)行政法官队伍建设缺乏制度保障,司法权难以强大

“目前行政审判工作与新形势的要求不相适应是多方面的,其中行政法官队伍的不适应带有全局性负面效应。”[6](13)行政法官队伍之所以不适应新形势,与行政法官的身份和地位缺乏制度保障紧密相关。一是行政法官的人口缺乏标准。行政法官所要处理的争议有其特殊性,因其特殊性,法国等国家的行政法官都是由具有一定行政经历、获得相应法律资格的人担任。而我国在2000年以前,许多行政法官既没有从政经历,又缺乏相应的法律资质,在面对被告时,既感到“矮檐”下的无奈,又缺乏“职业自信”,更说不上对“法律的信仰”,行政法官屈从于被告,或者与被告共同审原告,就在所难免。二是行政审判庭的建制缺乏制度保障。我国法律对各级的行政审判庭的设置没有进行明确规定,尤其在法官来源、编制等方面,造成了行政审判庭残缺不全的现状,“现在全国各地行政审判组织不健全,人员不稳定,整体素质有待进一步提高。基层行政审判庭尚未达到一个合议庭的占40%,’一人庭’、’二人庭’现象相当普遍;有些基层行政审判庭在机构改革中与其它审判庭合并,有的虽然保留机构,但没有的建制,以办理其它案件为主;队伍老化、学历较低和骨干力量不稳定的现象比较突出,……”[7](13)如此状况何以能对强大的行进行监督控制?三是行政法官的职位、待遇存在“后顾之忧”,这一点比普遍法官更甚。《行政----》实施10多年来,行政法官因审理案件而遭受各种排挤、报复和诬告陷害的事屡屡发生,有的被撤职或降级,有的受处分、写检查,有的被强行调离或审判岗位。《法制日报》曾报道:某行政法官因拒绝适用与法律相抵触的某省公安厅、省司法厅等单位联合下发的既不属地方性法规、也不属行政规章的文件,被检察院以“莫须有”的理由定为徇私舞弊罪。[9]我国行政法官不仅受到外部权力的,而且就内部来说,我国法官的录用、晋升、奖惩、离退都由内部的部管理决定,其模式与行政部门的人事管理没有区别。在这种行政化的管理中,行政法官缺乏职位、待遇的制度性保障。

(三)行政诉讼制度本身的缺陷,使得司法权无法有效监控行

一是排除司法权对抽象行政行为的审查,使得其对行的审查受到极大的限制。由于具体行政行为的作出总是需要一定的法律规范依据,对具体行政行为审查必然涉及到对其依据进行审查。行政法官在此种情形下为回避矛盾往往作出维持判决或者驳回起诉,这使得大量违法的行政行为尤其是可能引发大面积行政违法的抽象行政行为,受不到有效的司法审查。二是审查原则限于机械的“合法性”审查,而排斥合乎法律目的、精神、原则的审查即广义的“合法性”审查。目前,我国行政立法很不完善,行政程序法、行政强制法、信息公开法等有效规制行政行为的法律尚未,而原有的行政立法多授权(力)性规范而少限制性规范,现有的法律法规给予了行政机关相当大的自由裁量权。在行政诉讼中,司法权采用机械的“合法性”审查原则,往往只看行政行为合不合手法律条文的规定,其造成的结果是,要么因为没有明确的法律法规限制,大量的行政行为“无法可依”,无法对其进行审查而裁定不予受理或驳回起诉;要么行政机关在其自由裁量范围内大量不合乎法律目的、原则和精神,而又确实对相对人的合法权益造成损害的行政行为被定为“合法”的行政行为得以维持。

三、经济社会发展水平较低是其存在根源

(一)行优先发展的现实需要使得行过于强大

日本法学家大滨启吉在“日本的行政诉讼制度为什么迄今仍未把战前的君主立宪制性的行政法理论框架清除干净,为什么没有体现法治精神?”时指出,“我个人的假说,那就是日本在摆脱了战后的贫困状况,以赶超先进各国为口号的经济高速成长时期里,给予行优越地位的传统理论更适应当时的国家战略。”[10]这可能也是我国在法治建设不断推进的今天,行政诉讼制度一直难以走出困境的主要原因之一。中国作为一个发展中的大国,强国图存为第一要义,行优先发展有着比日本更为迫切的需要。而行优先发展也似乎是大国发展的一个规律。就现实情况来看,我国行一直拥有着巨大的经济和社会管理职能,虽然随着市场经济的发展,经济职能已向市场转移,但社会管理职能则得到了强化,结果是行的总量并无太大的变化,权力资源大部分配置于行的权力格局大体如初。在这种格局下,行是极容易对司法权形成压力和优势的。[11]

(二)司法权缺乏足够的社会支持力量使得司法权相对软弱

司法权要有效制约行,必须取得与行同等的、的法律地位。关于司法权的问题,贺卫方先生曾说:“在表层上,司法是一种制度设计,而在更深的层次上,实在不过是一种力量对比所引出的后果而已。社会结构的变更,尤其是市民社会的兴起,以及国家与社会的分离导致了具有价值追求的司法阶层的崛起和不假外物的司法制度的形成,”[12]换句话说,如果国家与社会尚未二元分离,市民社会尚未成熟,司法权就得不到足够的社会力量的支撑和推动,司法权也就难以谋得于行的法律地位。因为成熟的市民社会是一个权利意识很强的社会,也是足以形成对抗国家权力的力量的社会。当公权力侵犯私权利的时候,公权力会遭到市民社会的强烈反对,而市民社会也足以形成强大的支撑力量和压力敦促司法权有效控制滥用的行。改革开放以来,虽然我国不断地简政放权,国家权力与社会权利的关系逐步得到理顺,民间社会组织大量涌现,社会利益日益多元化,社会主体的自主活动权利正逐步得到尊重、确认和保护,但与国家相对应的“世俗化”的市民社会尚未完全形成或曰成熟。在某种程度上,迄今为止的中国社会总体上仍是一个传统意义上的乡土社会。在这种社会中,人们重亲情、重关系,轻视并常常超越作为普遍标准的法律、规章的束缚,厌讼息诉,更不用说“犯上”的了。而且往往要付出高昂的代价。面对强大的被告,弱小的行政相对人不仅要付出金钱、时间和精力的巨大成本,要面对起诉难、胜诉难、执行难的现实窘境,还要受到巨大的精神压力和“赢得一时,输掉一世”的风险。如此,有谁会轻易?要么忍气吞声,要么求之于其它渠道,如找关系、,极少数的还会采取极端举动,司法权何处去寻求广泛的社会支撑?

司法权缺乏强大的社会支撑力量,与司法权本身缺乏权威也有关。一方面,由于前述国家权力配置和制度层面的原因,使得司法权难树权威;另一方面,司法使得人们原有的一点对司法权的崇信也几乎丧失殆尽,同时更加剧了其它权力对司法权的反控制。

注释:

[1] 符家旺.浅谈当前制约行政审判发展的因素及对策[j].行政法学研究,1994,(3):58-60.

[2] 谢晖.行规范的现状、对策、意义[j].宁夏社会科学,1995,(2):29-33.

[3] 蔡定剑.历史与变革——新中国法制建设的历程[m].:中国政法大学出版社,1999.

[4] 黄广明.湖北襄樊反腐风暴:70余名官员集体涉案[n].南方周末,20xx-10-30(a1).

[5] 左卫民,周长军.变迁与改革——制度现代化研究[m].:法律出版社,2000.181.

[6] 最高行政审判庭.行政执法与行政审判[m].:法律出版社,20xx.

[7] 童之伟.与时俱进修改----法[j].人大报刊资料中心“----法学、行政法学”,20xx.(3):16-25.

[8] 汉密尔顿等.联邦党人文集[m].:商务印书馆,1980.396.

[9] 孟天,郑永节.法官,谁为你主持公道[n].法制日报,2000-01-10(3).

[10] 大滨启吉.日本的行政诉讼[a].论丛(1)[c].:法律出版社,1998.502.

[11] 程竹汝.司法改革与发展[m].:中国社会科学出版社,20xx.297.

[12] 贺卫方.通过司法实现社会正义:对中国法官现状的一个透视[a].走向权利的时代[c].:中国政法大学出版社,2000.184.

美国行政法法官集中使用制度研究_行政x文 第三篇

:行政法法官  行政法法官集中使用  行政

行政法法官制度(alj, administrative law judges)是美国极具特色的法律制度,在行政程序中发挥着非常重要的作用,近1 400名联邦行政法法官为30多个不同的行政机关工作,行政法法官的应用领域广泛,涉及到诸多领域的重要事项。美国行政法法官的崛起大概是上世纪美国行政法律史上最重要的法律事件,现在行政法法官对行政决定的审查比的审查所产生的影响更为深刻。行政法法官有着与其他行政官员不同的特殊制度设计。1946年美国《行政程序法》(administrative procedural act,以下简称“apa”)规定,为了工作的需要,行政法法官和行政机关在一处办公,但是,行政法法官不接受行政机关任何部门的命令和指示,对案件拥有的事实认定权,有权做出初步裁决或者裁决建议,然后再由行政机关作出最终裁决。行政法法官选拔由美国人事局负责,通过公开选拔程序来挑选最合适的人选,并且只能由功绩制保护委员会进行听证才可免职。www.meiword.COM

apa的规定已使行政法法官于行政机关,可客观、中立、地对事实认定做出判断,但其实在制定apa之前或之后的几十年间,关于行政法法官化问题,一直是你方唱罢我登场,争论不休,促使人们对行政法法官制度以及相关制度深入思考,也有力地推动了各州集中使用制度的实践。

一、关于行政法法官化的争议

(一)设立行政的建议

早在1929年,参议员诺里斯就提出过一个法案,主张设立一个美国行政,受理行政诉讼案件。上世纪30年代,美国律师协会曾经提倡设立行政。1955年,第二次胡佛委员会建议设立美国行政,行使联邦贸易委员会和国家劳动关系委员会的行政裁决权,而这两个委员会只保留非司法性职权。1971年,总统的行政组织顾问委员会也建议设立行政。某些管制机构的负责人,根据其工作经验也曾建议设立行政,如1960年路易斯·j·赫克托在辞去民航委员会委员职务时,向总统建议重新分配民航委员会的工作,将一部分交给行政机关,其他部分交给行政。1970年联邦贸易委员会的委员和1982年联邦证券委员会的委员,都有过类似的建议。[2]

1963年联邦通讯委员会主席牛顿·迈诺先生离任时也曾致信总统,他的建议具有代表性。[3]他说:“我的建议并不涉及具体的细节,而是推动实现管理职能和听证职能的分离,希望越来越多的意见支持这一原则,并能对这一原则进行认真严肃的研究。我不太相信这样的事情,(行政机关)星期一和星期二是优秀的法官,星期三和星期四是优秀的立法者,到了星期五就能变成优秀的管理者”。他建议联邦通讯委员会(可能的话,还应该包括其他的联邦行政机关)的裁决职能应当转移到一个的行政去。他认为把由联邦通讯委员会行使的听证职能转移到一个新的行政,比如正像税务法庭,这将有几大优点:(1)可以将追诉职能与裁决职能清晰地分开;(2)大大改进裁决程序本身,有利于裁决者做出正确裁决;(3)通过适用行政机关的政策,形成富有意义的先例。

所有将行政法法官彻底、设立行政的建议,在联邦都未能实现。这主要缘于英美法系传统,普通享有崇高威信,不太倾向于分割普通的管辖权;加上英国著名法学家戴西(a. v.dicey)对行政的抨击,在英美法系国家发生广泛的影响,所以一般不赞成设立行政。[4]

(二)建立行政法法官统一体或者集中使用制度的建议

1992年社会保障署的行政法法官西蒙尼的意见具有代表性,他倡议联邦立法建立行政法法官统一体(aijs corps),即联邦行政法法官集中使用制度。[5]他认为这一制度有两大优点:(1)使行政法法官脱离其工作的机关,不再受行政机关的监督,有利于增强行政法法官的地位,消除公众对行政法法官受行政机关控制的担心。(2)更有效率。在目前的制度下,有些行政机关的行政法法官案件负担过重、工作量过大,而其他行政机关的行政法法官却不怎么忙。统一的行政法法官联合会的建立,将使得行政法法官的工作负担更加一致。针对人们抨击行政法法官集中使用制度将破坏专业性的说法,他认为:“作一个通才的法官而不是一个专业领域的专家的重要意义,远远超出在某一个狭窄领域内专家的地位。法官就是’法官’,联邦和州的法官都是通才型( generalist)法官。联邦法官或者州法官可以裁决所有类型的案件(一些特殊领域除外,如核管理委员会或者联邦能源管理委员会),那么,任何经过美国人事管理局严格考试被任命的行政法法官就有能力并能胜任联邦行政程序内的任何案件,无论是关于劳动关系、移民、社保、证券交易还是海防案件,都是没有问题的”。[6]

(三)反对意见

在主张把行政法法官彻底出来,或至少集中使用行政法法官的建议的另一端,始终存在反对声。1941年负责对行政程序展开广泛调查的司法部长行政程序委员会就拒绝关于设立行政法法官集中使用制度的方案,认为这与行政法法官的专业性相冲突,这一意见在国会审议apa草案时候被采纳。

1992年美国行政会议认为,建立联邦行政法法官统一体的建议其实正是在选择,是维持原有的行政法模式,还是推行新模式,使得行政裁决完全不同于司法裁决?[7]行政会议认为,国会最初将某些类型的争议案件交给行政机关而不是,是为了达成以下目标:(1)利用专家特长;(2)为某些类型的争议提供不那么正式、不那么昂贵的解决方式;(3)争议的裁决更加具有内部一致性;(4)行政机关可以控制行政裁决中的政策因素。如果实施行政法法官集中使用制度,将抛弃上述有利于行政裁决制度的每个目标,与的功能产生重复。美国行政会议认为,长期以来,行政裁决的成本已经越来越接近司法裁决的成本,把所有的行政法法官(可能还有主持非正式听证的行政法官和其他听证官)转变为通才型法官,会造成行政裁决的专家流失,成本增加,效率降低。[8]

二、行政法法官集中使用制度的地方实践

各州的行政裁决程序基本上照搬联邦模式,也都是行政机关聘请自己的行政法法官,同时保留做出最终裁决的权力。各州法律关于听证官员的规定不太一样。[9]过去大部分州中,听证官员的地位不如联邦的行政法法官。近年来,由于受联邦行政法法官制度的影响,各州都掀起听证官员司法化、化的运动,进度不一,有的州,听证官员的地位甚至超过联邦行政法法官。

(一)概况

加利福尼亚最早试验了行政法法官集中使用制度,1946年就建立了集中使用的听证官员制(centralpanel of hearing officers),适用于一部分行政机关。1961年修改州《行政程序法》时,把这个制度推广适用于根据州《行政程序法》规定需要举行听证的全部州行政机关。[10]目前管辖涉及150个州行政机关和800个地方行政机关的听证事宜。除了用审判式裁决方式解决纠纷外,还设有调解机构,以及专门针对公共行政机关劳动合同的仲裁部。[11]

上世纪70年代后,加州经验为斯加、科罗拉多、佛罗里达、马萨诸塞、明尼苏达、新泽西、田纳西、华盛顿等8个州所仿效。1981年修正的《州示范行政程序法》赞成采取行政法法官集中使用制,在第4节第202条和第301条中专门规定了设立行政听证办公室,供各州制定《行政程序法》时参考。

现在全美共有26个州、2个市和哥伦比亚特区适用行政法法官集中使用制度,已经超过州级的一半建立了的行政听证办公室(central panel),绝大多数称为集中听证局(central hearingagency)或者行政听证办公室(office of administrative hearings)。南卡罗莱纳州步伐更快一些,直接命名为“行政”(administrative law court),隶属于州。

(二)行政法法官集中使用制的特点

1.行政法法官和其所在的听证机关完全。在州内部设立一个统一的行政听证办公室,全部行政法法官由该办公室任命和管理,任期固定。听证官员不是所在机关的职员。行政听证办公室的行政法法官,不只为一个机关服务,而是根据听证办公室的指派,可以为不同的机关服务。[12]行政法法官和其所在的机关完全,其地位超过联邦的行政法法官。该办公室一般设有一名首席行政法法官负责行政管理。

2.实行集中使用制度的大多数州都是将一部分行政裁决案件交给听证办公室或者行政法法官办公室,[13]少数州是将绝大部分甚至全部行政听证案件交由听证办公室。[14]

3.行政法法官一般必须具有律师资格和从业经验。[15]有些州还青睐具有行政经验的候选人。不少州的行政法法官会着法官袍主持开庭,听证举行地点也很类似简易法庭,并且有书记员。

4.整个审理过程类似法庭,包括口头陈述、证人出庭、交叉讯问、言辞辩论和总结陈词等等,并且所有开庭情况记录在案。但是,程序比相对简单,行政法法官的角色更为积极,会提出问题并在交叉讯问时对当事人予以协助。

5.行政法法官作出裁决建议,最后以行政机关的名义作出最后裁决。实践中,行政机关接受行政法法官裁决建议的情况为大多数。个别州规定某些案件行政法法官的裁决是最终裁决。

6.行政机关或当事人不服行政法法官的决定,一般可以上诉于该行政机关的负责人,最后还要接受的司法审查。

(三)成功经验

州行政听证办公室以及行政法庭的建立,是美国现代行政法发展的最新进展,被认为是行政法的特点。“行政法法官集中使用制度自身的发展就证明了其存在和发展的合理性,没有哪个采用集中使用制度的州退回到原来的模式·····一旦建立统一的行政法法官办公室,其实践就会证明其效果甚佳、广受欢迎”。[16]

俄勒冈州的情况充分印证了这一点。2000年1月1日起俄勒冈州试验行政法法官集中使用制度,规定到20xx年6月结束。20xx年联合立法监督委员会对办公室的运作进行了调研,承认在短时间内对这一制度的有效性进行评估是有困难的,但是,起码从表面上看裁决的公正性得到提高,行政工作人员为听证做了更充分的准备,办公室的表现出乎意料。基于这份报告,立法废止了20xx年6月试验终结的条款,将其重新命名为“行政听证办公室”,裁决者的头衔正式更名为“行政法法官”,并且任期4年,非有正当理由不得免职。[17]

综合来看,行政法法官集中使用制度在各州成功经验体现在以下方面:

首先是行政效率的提高,既包括行政经费的减少,也包括个案处理的时间缩短。在行政听证官散落于各行政机关的情况下,由于办案量有涨有落,听证官的利用没有最大化,将所有的行政听证官集中在统一机构,行政机关不用经常雇用大量行政法法官,可以节省办公经费。不少州的行政听证办公室在全州设有若干分部,方便当事人诉讼,也节省了当事人的花销。

其次,更为重要的是,行政法法官于行政机关,提高了行政听证的司法化程度,增强了听证的公正性,对公平、及时解决纠纷无疑具有重要意义。特别是在州的层面,行政机关数量庞大,任务琐碎繁多,产生的纠纷数量很多,通过的行政法法官办公室能提升服务形象,更好地沟通官民关系,对实现“良政”起到积极作用。

再次,很多州行政听证办公室或者统一办公室的管辖案件在逐步增加。不仅立法将更多争议问题和更多行政机关的听证案件交给听证办公室,也支持将更多案件交给听证办公室;[18]更为重要的是,很多州的行政机关同听证办公室签订协议,自愿把案件交给听证办公室来处理。

复次,不少州的行政听证办公室或者统一办公室的受案范围在扩充,发挥作用越来越大。如南卡洛莱纳州的行政法法官不仅主持行政裁决中的听证,对行政纠纷有裁决管辖权,而且还主持州部门制定法规中的公开听证程序。20xx年北加利福尼亚和密歇根两州的听证办公室还取得了对法规的审查权。[19]

最后,各州行政听证办公室积极推动行政法法官的培训和专业化训练,对带动各州没有合并到统一办公室的其他行政机关的行政法法官和非行政法法官的职业化、专业化起到很好的推动作用。

三、地方行政法法官集中使用制度的前景

行政法法官集中使用制度在州层面向前推进,甚至超出预想。在过去十年里,行政法法官的权力在不断增加中。如北卡罗莱纳州和俄勒冈州的行政程序法规定行政机关可以审查行政法法官的裁决,但是很难改变或者修改行政法法官的裁决。华盛顿州社会和健康服务部决定接受行政法法官在特定福利案件中的裁决为最终裁决,而不需要经过该部上诉委员会的上诉审查。路易斯安那州和南卡罗莱纳州则以立法确立了行政法法官的最终裁决权,行政法法官的裁决同法官的判决的地位类似,对其不服,向州提起上诉,行政法庭的行政法法官相当于行政诉讼的一审。南卡罗莱纳州是惟一试图完全采用行政法法官最终裁决的州,其实该州的行政法法官集中使用办公室已经更名为“南卡罗莱纳州行政”,是属于州行政体系的。行政超过75%的案件由行政法法官作出最终裁决。[20]

虽然有反对行政法法官集中使用制度和行政法法官最终裁决权的意见,而且近年来行政法法官集中统一制度扩张的速度有所放慢,已经实行行政法法官统一办公室的州在对实践中产生的问题进行研究、调整和改进,其他州正在观望,但是,州层面实行行政法法官集中使用制度看起来是大势所趋,行政法法官的化进程不会停止。 四、联邦行政法法官集中使用制度的前景

在联邦层面,联邦已考虑多年,希望也采用人事机构的方法,把散落在各个行政机关的行政法法官集中起来,但行政机关对此持抵触态度,学术界也有反对的声音。行政部长委员会拒绝了建立行政法法官群体在不同的行政机关之间可以进行交换的提议,其报告认为:“行政法法官群体的概念建立在这样一种假设上,即行政法法官的工作很类似,一个行政法法官很容易跨越不同机关的界限取代其他行政法法官。但是,今天绝大多数联邦行政裁决案件都是福利案件,而且都发生在社会保障署。如果现在采用这种方式,结果是社会保障署的行政法法官与所任职的行政机关就更加隔绝了,看起来这不是什么正确方向。现在社会保障署的一些行政法法官已经过分利用其裁决权,所以问题是怎么能加强行政机关对政策问题的控制,而又不削弱行政法法官客观进行事实认定的能力”。[21]

的确,经济管制领域的行政法法官,比如联邦能源管制委员会和联邦贸易委员会,他们的工作看起来和社会保障署的行政法法官的工作大不相同。但是,事实上,在联邦层面一些部门的行政法法官其实完全符合集中使用制度的特点,比如健康和人类服务部设有行政法法官协会,社会保障署有数量庞大的行政法法官群体,他们处理的案件的类型和工作方式和其他行政机关有很大的差别。国会也创设了两个完全属于裁决性质的机构,即1970年的职业安全和健康审查委员会和1975年的联邦煤矿安全审查委员会。正因如此,在联邦层面,即使不将所有的行政法法官集中到一起,设立单独的残疾或者社会福利上诉法庭也不是不可行的,其他的福利裁决领域,比如退伍军人福利、退休福利等也都可以尝试这么做,而把在经济管制领域工作的数量相对较少的行政法法官成立另外的统一办公室。1989年参议员赫夫林就曾提出一份“行政法法官联合体法案”,建议在联邦层面按照专业领域建立八个分部,集中行政法法官来负责联邦行政裁决案件。[22]

行政法法官集中使用制度,尽管面临阻力,但是前景光明,正如迈克尔·艾斯默(michael asimow)教授所言,从各州发起的行政法法官集中使用制度,“正在聚集动力,正像二十年前《信息自由法》或者《阳光法案》一样。这个进程在继续,未来二十年,绝大多数州会采用这一制度。最终,联邦也将不得不加人这个行列”。[23]

注释:

[1]federal trade commission v. ruberoid co.,343 u. s. 470, 487(1952) (jackson, j.,dissenting).

[2]参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第441页。

[3]newton minow, letter to president kenned,15 admin. l. rev. 146 (1963).转引自michael asimow, arthur earlbonfield, ronald m. levin, state and federal administrative law, westgroup(1998),pp. 160-161.

[4]参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第441页。

[5]参见joseph j. simeone, the function, flexibility, and future of united states judges of the executive department,44 admin. l. rev. 159(1992)。

[6]michael asimow, arthur earl bonfield, ronald m. levin, state and federal administrative law, westgroup(1998),pp. 158-159.

[7]administrative conference of the united states 169-72 (1992) paul verkuil, et. al. see michael asimow, arthurearl bonfield, ronald m. levin, state and federal administrative law, west group(1998), pp. 159-160.

[8]paul verkuil ; er. al. the federal administrative judiciary, administrative conference of the united states(1992). pp.168-169. see michael asimow, arthur earl bonfield, ronald m. levin, state and federal administrative law, west group(1998),p. 161.

[9]参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第452、453页。

[10]参见norman abram: administrative law judge system: the california view, 29 administrative law review, 489,490(1977)。

[11]/law/">法律特定规定的除外。www. oah. state. md. us/.

[15]纽约市行政审判和听证办公室(oath)现共有12名行政法法官。尽管要求至少有5年律师经验,但实际上行政法法官都有超过20年的法律从业经验,大多毕业于哈佛大学、纽约大学和哥伦比亚大学等优秀的法学院,而且都有相关在私人或者公用部门任职的经历,富有民事、刑事或者行政法律实践经验。

[16]james f. flanagan, an update on developments in central panels and alj final order authonty, indian law review(20xx).

[17]参见james f. flanagan, an update on developments in central panels and alj final order authority, indian lawreview(20xx)。

[18]如南加利福尼亚最高还判决对州矫正部的监狱申诉案件的上诉也可以交给听证办公室审理。

[19]raymond r. krause, minnesota’s oah: 30 years of innovation in administrative review, www. oah. state. mn. us/news/bench-barmn-feb06. htm.

[20]参见james f. flanagan: an update on developments in central panels and alj final order authority, indian lawreview (20xx)。

[21]daniel j. gifford:aljs: relevance of past choices to future direction, administrative law review(winter 1997).

[22]/20xx-12/31/content_473548.htm,20xx年4月15日上网浏览。

[16]吴施施:《温州交警对酒后驾驶司机说:no! 》,网>>温州视窗>>法治在线,20xx年08月11日 , wz.people.com.cn/gb/140253/9838042.html,20xx年4月25日上网浏览。

[17]陈捷生:《严查“醉猫”:扣车约束到酒醒》,《南方都市报》20xx年3月12日,gcontent.nddaily.com/1/e1/1e1d184167ca7676/blog/2db/576e28.html,20xx年5月15日上网浏览。

通过审查“行政惯例”启动中国违宪审查制度_行政x文 第十篇

【摘要】启动违宪审查关键是要实现从选择主体向选择对象的转变。行政惯例具有可能违宪性、可审查性、审查阻力小的特点。因此可首先通过各级人大、常委会对行政惯例的违宪审查循序渐进的启动中国违宪审查制度:从授权组织的行政惯例到行政机关的行政惯例;从基层地方行政惯例到高层行政惯例;从不成文的行政惯例到成文的行政惯例;从行政惯例到法律、法规、规章,最终实现中国违宪审查的正常化。还重点论证了地方人大及其常委会具有违宪审查权的问题,以为行政惯例的审查能从阻力较小的基层展开提供支撑。 

【关键词】行政惯例;违宪审查;循序渐进;地方人大及其常委会 

【正文】 

一、中国违宪审查制度启动的路径难题:关键是选择主体还是选择对象? 

(一)有制度而无行动:违宪审查难以启动的尴尬 

中国违宪审查处于尴尬的边缘化状态,虽然我国----法第67条规定了全国常务委员会可以解释----法,监督----法的实施;撤销制定的同----法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同----法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的违宪审查权。但是全国人大常委会从来也没有行使过此项权力,中国也从没有有任何一部法律、法规、行政法规、地方性法规被宣布违宪。而在地方,----法第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级、人们和检察院的工作,有权审查并撤销本级的不适当决定和命令,有权审查下一级不适当的决议,“其中的‘不适当’包括了违宪性的‘不适当’”。wWw.meiword.com[①]亦未有被宣布违宪的情况出现。即使2000年更为明细化并且确立了违宪审查启动程序的《立法法》后,中国的违宪审查亦未有实际的启动或者运行过。而被寄予厚望的“全国人大常委会法制工作委员会及其下属的法规备案审查室,不论是该机构的性质还是其职能,都与专门从事违宪审查活动的机构要求有很大的差距。”[1]亦未发挥实际作用。总之,目前中国处于虽有条文上的违宪审查制度,但长期处于虚置的无效状态。 

其原因在于在中国目前的环境下,更高的权力并不能容忍作为其意志集中表现的行政法规、行政规章被作为违宪审查机关的人大宣布为违宪而被撤销。因为这种被否定意味着其长期以来面对公众和在整个社会的权威被否定——因为这些法规规章是由其制定、公诸于众、并长期实行的。而目前人大的实际权力亦不敢轻易对这些法规、规章做出违宪审查的决定,即使这些法规和行政规章可能存在问题也会采取自行纠正或者其他的方式予以解决,而不会经由人大来进行违宪审查,比如“孙志刚案”[②]即是如此。而考虑到秩序的稳定和谐的大局,对于法律、地方性法规的违宪审查这样可能涉及较大领域影响力的对象在目前亦不会被更高的权力所允许。 

(二)选择主体还是选择对象? 

目前我国----法学者对违宪审查的讨论中,把较多的学术力量集中于对违宪审查的模式选择和违宪审查的主体上[③]。除了现实制度下的人大主导模式外,学者们通过比较----法的视野,结合中国的实际,提出了中国违宪审查由普通主导、----法委员会主导、----法主导等几种模式。这些设想其实都是在于讨论违宪审查的主体的问题,其中持某种模式观点的学者们又对其他模式的优劣进行比较和,笔者以为这种“空想”并没有太大的现实和实践意义。 

但是,在对违宪审查的主体和模式进行大量讨论的同时,对违宪审查的对象的研究却是相对冷清[④]。在学者们关于违宪审查的不同设想中,不论由哪个主体来具体实施违宪审查,其审查对象都主要是现有的法律、行政法规、行政规章、地方性法规。 

而问题关键在于现有的体制下,存在着如上所说的更高的权力是否能够容忍对这些对象的审查。可见不论是采取何种主体进行违宪审查的方式,在目前以及可预见的相当长一段时期内,想对法律、行政法规、行政规章、地方性法规进行违宪审查都是不现实。这种想一步到位,着眼于主体的构建即可在中国实行违宪审查的路径是不通的,因为谁都难以在现在的中国建立一个或者寻找到一个比更高的权力更有权力的主体来主持违宪审查。 

笔者以为,这其中的关键是起步路径选择存在问题。应该实现路径的转向,从对违宪审查主体的重构和选择的研究,转移到对违宪审查对象的寻找中来。寻找到可以被更高的权力容忍的较低层级的违宪审查对象,然后通过“路径依赖”的渐进模式,使现行作为违宪审查主体的人大逐渐握紧违宪审查的权力,至少是能够提供一个开始。审查笔者认为目前一个较好的选择对象是:行政惯例。 

二、行政惯例的可能违宪性和可审查性 

(一)行政惯例的内涵及特点 

行政惯例是行政主体在对某种或者某类行政事务采取反复同样的处理方式而形成的,在行政活动中遵循的的准则。它具有如下特征:第一,行政主体性。即行政惯例的形成与适用的主体均是行政主体而非立法、司法机关。第二,重复适用性,行政惯例是在行政过程中被行政机关在同一情况下反复使用。第三,效力存疑性,由于行政惯例是行政机关自行形成而无立法机关明确授权或认可,因此有违法或者违宪的可能。第四,内容丰富性,行政惯例是行政主体在行使行政职权时形成的,即所有行政主体在行政活动中形成的惯例都可称为“行政惯例”,包括村委会、居委会等基层群众自治组织,公立学校等法律、法规、规章授权的组织在从事法律规定的行政管理活动中形成的惯例亦是行政惯例[⑤]。 

在我国----法行政法学界,不论是“行政诉讼受案范围”的或是“违宪审查对象”的学术讨论中,行政惯例鲜有人提起,实际上中国行政惯例的存在并非少见,有行政机关形成的行政惯例,也有法律、法规、规章授权的组织在行政活动中形成的行政惯例,数量是众多的,并非如此罕见以致学者们难以发现。之所以较少引起注意,可能是因为对法律、法规、规章授权的公共组织在行政活动中所形成的行政惯例的存在意识不足。 

(二)中国行政惯例的可能违宪性 

与司法“渴望法律规定”不同,行政从一开始就不存在对法律规定的渴望。行政长期是在完全没有法律的情况下运作的,到法治国时代才试图“尽可能地”在行政中适用与行政的性质和任务相符合的法律。[2]在制定法顾及不周或尚未触及的领域,行政机关经过长期实践形成的惯常做法即行政惯例,作为不成文法源起到解释、填补制定法的功能。[3]然而这只是在法治健全之下的国家中行政惯例的作用,而在其他正走在法治进程的国家里,行政惯例则可能超越----法或法律之规定,成为行政机关滥用职权的借口。哈特穆特.毛雷尔认为,能否形成习惯法需要有两个要素:“(1)长期的、同样的作法;(2)当事人确信这种习惯应成为法律”。[4]而由于中国行政法制发展起步较晚,制度的不健全,行力的强大使我国的行政惯例并不像毛雷尔所说的那样被“当事人确信”,往往只是行政机关单方意志即可决定一个行政惯例的形成。行政惯例也在我国行政管理活动中发挥着更为广泛的作用[⑥],因此对其的合法性、合宪性应予以重视。 

以下将举出两个个案例来说明行政惯例的可违宪性: 

案例一:某市公安局近日展开打击盗窃、卖淫的社会治安专项行动,抓获了一批小偷和卖,为了达到所谓震慑违法犯罪分子的目的,依据以往历次严打整治的惯例,将数十名小偷和卖押至市中心广场处,并让其在在胸前戴上“小偷×××(姓名)”或者“卖×××(姓名)”的大牌子示众。 

作为行政机关的某市公安局此种不成文行政惯例,涉嫌违反----法第38条:“中华共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”侵犯了----法规定的公民人格尊严权。 

案例二:某县最近拟任命领导,县将这些拟任命人的姓名和基本情况进行公示,在公示期内公民可以就其以前担任国家机关公务人员其间的违法、犯罪、渎职等其他行为向举报。公民甲通过电话向县组织、人事部门举报某位拟任命官员在以前担任某职务期间有违法情况,要求有关部门查处,并提供了可证明该官员违法犯罪的详实证据材料,因为害怕打击报复,该公民要求匿名形式举报。但县人事部门以该部门不受理匿名形式举报的行政惯例[⑦]为由拒绝理会公民甲的检举。 

行政机关以自身惯例为借口,在事实证据清楚的情况下推卸了自己的调查义务,是一种懒政行为。此惯例涉嫌违反----法第41条:“中华共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。”侵犯了----法规定的公民的监督权。 

(三)行政惯例的可审查性 

以上讨论了中国行政惯例的可违宪性,要对其实行违宪审查,还要讨论其可审查性,即在现行的法律制度下,能否找到对其进行违宪审查的依据,以及是否存在有权机关实施此种审查。 

我国----法和组织法授予了了各级人大及常委会对行政惯例违宪审查的权力,《----法》第62条规定:全国人大有权监督----法的实施;《----法》第67条规定全国常务委员会可以解释----法,监督----法的实施;《----法》第99条规定:地方各级在本行政区域内,保证----法、法律、行政法规的遵守和执行;《----法》第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级、和检察院的工作;《地方各级和地方各级组织法》第44条规定县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内,保证----法、法律在本行政区域内的遵守和执行。因此当行政主体在行政活动中所体现的行政惯例违反----法时,各级人大及其常委会均可依据----法对它进行审查和纠正。该法第9条还规定“乡、民族乡、镇的在本行政区域内,保证----法、法律的遵守和执行”。 

笔者在此举出一例行政诉讼案件来说明对行政惯例的可违宪审查性: 

案情: 

原告:何晗,女,农民,住山东省东营市垦利县垦利垦利镇复兴村。 

被告:垦利县垦利镇复兴村村民委员会 

原告诉称:其丈夫李德民是外地人,结婚登记后二人户口均落户在复兴村。她本人则一直是该村村民,他们多次向村委会提出要求划分宅基地,但被告一直借故不给划分。因为没有住房,一直没有举行婚礼。请求判令被告履行职责。 

被告辩称,接到原告申请后,村委会经慎重研究,没有批准原告的申请,依据是本村宅基地只分给男的,不分给女的惯例。这是经过村两委、全体党员和村民代表讨论决定的。 

判决: 

原告于20xx年第一次起诉时,垦利县经审理认为,原告提交的依据、证据可以证明其在申请村委会为其划分宅基地方面与男子享有同等的权利。对原告的申请,被告有义务依法召开村民会议进行讨论,于村民会议讨论后向原告作出明确的答复,被告理应履行其法定职责。依据《中华共和国行政----》第54条第1款第3项的规定,判决被告与判决书生效后1个月内对原告何晗的申请履行法定职责。 

判决书生效后,被告召开村民大会,对原告的申请进行了集体讨论,被告根据讨论于20xx年5月20日仍依据惯例作出决议:不给妇女安排宅基地。 

原告于是又请求依照《中华共和国妇女权益保障法》的规定,判令被告批准其宅基地申请。经审理认为,原告要求判令被告批准其宅基地的申请,属行政机关的职能,不具有可诉性,不属于受案范围,裁定驳回原告的起诉。 

原告不服,又再次起诉,经东营市中级指定管辖,主审由原来的垦利县改为邻县的利津县,利津县经审理又判决被告村委会在两个月内履行法定职责。但是,被告依然在召开村民大会进行集体讨论后依据惯例再次作出了“不给妇女安排宅基地”的决定,不给原告分配宅基地。[5] 

本案的案件的性质是行政诉讼,虽然我国《----法》规定村委会是基层群众自治组织,并非行政机关,但依据《村委会组织法》第5条之规定:“村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产……”,土地是国有财产,分配土地本是行政机关的职能。因此村委会在此案中是法律授权其实施部分国家土地行政管理权的组织,从而在分配宅基地的行政管理活动中,成为非行政机关的行政主体。[⑧]村民委员会在此具有行政主体地位。 

因此以行政主体身份从事管理活动的村委会,在本案中依据的“宅基地只分给男性,不分给女性的”惯例即是一种“行政惯例”,之所以称它为“行政惯例”,正是因为此惯例的内容是关于土地行政管理的,而适用的者亦是此时作为行政主体的村委会。当然,当村委会以非行政主体身份在一般民间活动中形成的惯例即不是行政惯例,而是一般惯例。 

在本案的处理中,由于受制于行政----关于判决种类的限定,不能直接判决变更村委会的行政行为,或者直接判决分给原告土地,而且由于行政诉讼只审查具体行政行为,亦难以判决此种作为“恶法”的行政惯例违法或者违宪,因此根据《行政----》第54条第1款第3项的规定判决村委会重做行政行为,然而村委会则连续两次依据此行政惯例做出同一决定,判决处于非常尴尬的局面[⑨]。即使原告向乡请求改变村委会的作法,而由于村委会是自我管理的基层自治组织,依照村委会组织法乡亦无权直接变更村委会其不予分配宅基地给的决定。[⑩]乡理论上只能对村委会给予一种没有强制力的行政指导。 

因此,对于此种违宪行政惯例的最佳纠正办法是由作为地方权力机关的人大来进行。《----法》第48条规定:“中华共和国妇女在的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”《----法》第5条规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守----法和法律。一切违反----法和法律的行为,必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越----法和法律的特权。”可见,即使是作为自治组织的村委会亦要遵守----法,在法律授权的行政活动中也不可适用违反----法的惯例。 

《----法》第99条规定:“地方各级在本行政区域内,保证----法、法律、行政法规的遵守和执行。”《地方各级和地方各级组织法》第44条规定:“县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内,保证----法、法律的遵守和执行。”该法第9条还规定“乡、民族乡、镇的在本行政区域内,保证----法、法律的遵守和执行”。而《地方各级和地方各级组织法》第8条、9条的条款分别赋予了县级以上各级人大常委会和乡镇人大“保障----法和法律赋予妇女的男女平等的权利”。 

因此解决此问题最佳的办法可能是垦利镇人大、或者垦利县的人大和人大常委会依法对复兴村村委会的行政惯例进行----法监督,纠正该村委会的“宅基地分男不分女”,涉嫌违反《----法》第48条规定的男女平等权的行政惯例。 

可见,对行政惯例不仅具有可审查性,而且还可以解决实际生活当中的现行司法、行政办法无法解决的制度难题。并且,或者人大常委会不首先对处于强势地位的行政机关进行违宪审查,而先选择对村委会等这些经法律授权而具有行政主体资格的组织的行政惯例进行违宪审查,困难必然相对较低,因此违宪审查机制启动的可能性较大。 

三、对行政惯例违宪审查的可行性:阻力较小 

许多学者认为通过改变现行主导之下的违宪审查体制,建立普通主导的或者----法委员会、----法主导的新的模式既可以实现中国的违宪审查。而笔者以为关键不在于具体制度的优劣,而是如何使制度能够运作,否则即使建立了这些新制度,如果不能够找到一个好的实践路径亦会使新制度变成和现行的制度一样难以实践。因此要使中国违宪审查制度真正发挥作用,关键在于能够找到一个阻力较小的,能够为更高权力所容忍的违宪审查对象。 

对行政惯例的审查比对具体行政行为的审查更有实际意义,而且现实中存在的行政行为的数量非常多,如果人大一一的对有争议的具体行政行为进行违宪审查,将可能过度的干涉行政机关的行政职权,而且对具体行政行为的审查目前基本可以由来进行,人大的参与也许会导致立法、行政、司法三大职权的交叉,影响各自的效率,因此对具体行政行为的进行违宪审查并不是一个较好的突破口。而直接对抽象行政行为进行违宪审查的阻力可能相当大,也不是一个值得期待的选择。此外若从对民事行为的违宪审查开始[11],那么会存在“第三者效力”的理论困惑以及和导致扰乱现行比较完善的民事法律制度的不良后果[12]。因此从数量不多,对其审查不会引起较大阻力的行政惯例入手应是一个可以尝试的路径。 

具体来讲,行政惯例之所以可能成为中国违宪审查启动的突破口,关键就在于对它的违宪审查具有以下之优点: 

(一)行政惯例被宣布违宪的后果轻微 

现行制度之下,如果直接由违宪审查机关轻易宣布一部法律或者行政法规、部门规章、地方规章、地方性法规违反----法,甚至仅仅宣布部门规范性文件在日常行政活动中某些起重要作用部分文件违宪,都可能产生难以预测的后果,产生巨大的杀伤力,这不仅意味着中国最有权力的部门的权威被公开的挑战和否定,会导致行政部门的权威遭受负面影响,可能导致影响稳定或者影响社会秩序安定。而且因为违宪审查长期的缺失,某些原本违宪的法规、规章制度之上生长出其他具体制度或者具体规则,违宪的条款已渗透到权力和社会各层面,牵一发而动全身。仓促宣布作为这些具体制度基础的法律违宪,很有可能带来的收益远大于成本。这种后果也许并不是违宪审查机关所乐见的,也不是更高的权力能够容忍的,一步到位的轻举妄动甚至可能会影响违宪审查机关自身的安危。 

行政惯例不仅层级效力较低,规范的事务不甚重要,并且往往是不成文的,牵连的利害关系也较小。那么即使宣布其违宪,对它们的否定亦不会造成较为严重的后果。 

(二)对行政惯例的违宪审查阻力相对较小 

权力的强大,是目前中国违宪审查制度虽有条文但难以启动的重要原因,因此相较首先选择对行政法规、行政规章进行违宪而言,选择“行政惯例”作为违宪审查启动的突破口,的阻力而言必然少了很多。而且如果在行政惯例中再选择那些基层的、非强势行政部门的行政惯例,或者如上文所提到的村委会等这类平时并非行政主体、相对弱势的公共组织的行政惯例进行违宪审查,那么阻力必然又小了很多。而许多行政惯例是不成文的形式,即使是成文形式的行政惯例,很多是规范并非重要的琐碎行政事务,因此即使人大对其进行审查然后宣布其违宪,并不会过多、过度的干预行政机关的行政事务,承受的阻力亦不会太大。 

其实在环境复杂的国家,要启动违宪审查制度,重要的也许不只是制度,更需要一种“智慧”。当年“马歇尔在马伯里案中采用的战术也是颇为老练的。他知道,无论最高以何种法律上的理由向麦迪逊发出命令,共和党人的都会找到托辞来拒绝送交马伯里的委任书,而如果的命令被任意忽略或有意的违背,联邦最高的威信和权力就会损害。所以马歇尔同时采用了欲擒故纵和声东击西两种战术。表面上承认最高无力帮助马伯里等‘午夜法官’得到委任书,实际上建立了最高解释----法的最高权威。可谓是以暂时的(甚至是有意的)让步换取了永久的实力”[6]因此在中国要想启动违宪审查制度,必须要从现实出发,不应以好高骛远、求全责备的完美主义方试图一步到位的实现违宪审查。 

(三)步步为营的“路径依赖”效应 

“万事开头难”,中国违宪审查制度在设计上即使存在某些不足,但是关键是现实的困难是它难以被启动。笔者之所以认为中国的违宪审查应以层级较低的行政惯例为突破口,而不是试图一步到位,即是基于起步的考虑,使其采取走循序渐进的道路来逐步发展,一旦通过对行政惯例的违宪审查启动了中国的违宪审查制度,即使最初只能审查“微不足道”的行政惯例,但是这关键的意义在于:作为法定的违宪审查机关终于可以在实践中运用这项权力,随着时间的推移和实践的发展,将产生一种制度的“路径依赖”,而人大亦将可以依法逐渐发展这项权力,随着情势的改变,待到时机成熟之时,将可以展现----法规定的中国违宪审查制度的本来面目,同样可以达到建立违宪审查制度的目的。基于中国与西方国家不同的国情和传统,笔者认为这种渐进的道路也许比推倒重来或者一步到位更加现实和可行。 

从惯例开始进行渐进违宪审查路径除了比一步到位的全方位违宪审查路径阻力更小以外,还有一个优点即:可以给目前可能违宪的主体充足的时间以纠正违宪的规范。由于目前我国的违宪审查制度并未得到真正的实施,社会中违宪的情况是比较多的,如果立即实施全方位的违宪审查,并严格执行,将可能有行政规章、地方性法规、甚至可能行政法规可被宣布违宪。这种情况不是违宪审查者愿意看到的,也不是一种正常的现象。 

四、对行政惯例进行违宪审查的方法与步骤 

有学者怀疑此种议行合一的人大违宪审查体制不能真正发挥效用,认为“中国----法监督体制存在对监督主体进行监督,这是它不能发挥实际作用,甚至不能运作起来的根本原因。”[7]但是笔者以为,这种观点其实也只是对人大监督运作状态的片面认识,议会监督模式并不是天然存在致命的弱点而不能进行违宪审查,中国人大目前缺乏进行违宪审查动力的原因除了选举有待发展外,更为根本的原因在于虽然----法规定了各级及其常委会拥有较多的职权,但是在实际的运行中,人大的权力处于虚置状态,这导致了人大代表与各级人大都没有动力(也许不是没有动力,而是没有实力)参与更多的活动,一旦人大开始有了切实的权力,它必然会有动力去行使。而与中国相类似的“议会至上”的英国国会,其行使权力的动力亦是毫无疑问的。因此,在中国要展开违宪审查,只要人大在现有法律条文的规定下寻找回自己的权力,则人大、人大代表自然会有动力来行使----法监督权。 

(一)地方人大、常委会的违宪审查权以及对行政惯例审查的层级设计 

“从建立----法监督制度的国家来看,很少有哪个国家的----法监督权纯而又纯地仅由一级国家机关来行使。在我们这样一个幅员辽阔、各地情况千差万别的大国,仅靠全国人大常委会是难以保障----法有效实施的。”[8]因此通过地方各级人大对各层次的行政惯例进行----法监督具有客观的必然需求。 

1.地方人大、常委会有权审查惯例违宪的理由 

但虽然根据《----法》和《人大组织法》等法的规定,县级以上人大及其常委会有权保证----法在本区域内的遵守和执行。[13]且亦有较多学者认同地方各级人大及其常委会的----法监督权[14],但是学界对除了全国人大及其常委会外的地方各级人大及常委会是否有----法监督权依然存在争议,他们的认为地方人大及其常委会并无----法监督权,理由主要有以下两项: 

第一、一些学者认为解释权的存疑,使地方各级人大及其常委会不可能有违宪审查权 

他们认为“我国的----法解释权归属于全国人大常委会,而----法解释权是违宪审查权的前提,或者说,没有----法解释权就无法审查规范性文件是否与----法相抵触。”[9]因此,地方各级人大及其常委会不可能具有违宪审查权。 

然而,----法解释实质上是通过发现----法文本的含义的方式对----法含义所作的说明。遵守和执行----法的国家机关、企事业组织、单位和个人,都有可能在其实施行为的过程中,涉及对----法的理解,进而在其理解的基础上,遵循、执行和适用----法。----法实施的这个特点,表明了国家机关可以不同的形式行使----法解释权。----法的实施,并非只是有----法解释机关承担,而是相反,----法的实施离不开各国家机关依照----法规定行使职权。只有----法规定的----法解释机关对----法做出的解释,才具有最终的----法解释效力,其他有权国家机关在其职权范围内对----法所作的解释,只有在无争议的情况下才具有效力。因此----法第67条第1项规定的全国人大常委会对----法的解释权,实质是就----法解释争议而言,即只有全国人大常委会才享有对----法进行终极性的、权威性的解释权力,----法规定全国人大常委会解释----法,只意味着它具有对----法的最终解释权,而不是排他的解释权。----法其他条文并没有明确排除其他国家机关在其行使----法授予的职责时,为履行其----法义务而对----法进行的解释,这在----法明确规定其他国家机关有义务保障----法实施的具体规定中得以印证。但其他国家机关在履行其----法职责范围时,对----法作出的解释,必须从属与并服从全国人大常委会的解释。[10]  更重要的是,这种看法可能混淆了“----法适用”与“----法解释”两个概念。地方各级人大依法对违宪的行政惯例进行监督,实际主要是一种----法“适用”和实施,它类似于普通依据法律审判案件时对法律的适用。比如只有最高具有司法解释权,但我们不会因为下级在审理案件时适用了法律也称它也在行使司法解释权,因为下级的这种法律适用中即使包含了某种对法律的“解释”,也只是为了适用而进行了的一种“理解”,这种“理解”已经被被司法“适用”的过程所吸收,融入在作为司法适用结果的判决书当中,因此一般而言我们从矛盾的主要性质进行概括,只把此种行为视作司法适用而不是司法解释,即使称为解释亦不会将其认为它侵犯了最高的司法解释权。同样,在----法监督的适用----法过程中,对----法的解释实际上只是一种理解,这种理解最后融入了----法适用的过程中。这种为了适用而进行的理解或者“解释”与法定意义上的专门正式解释是不同的,形式也是不同的。[15]任何法律、----法要适用首先需要人们进行理解,但这不是法定意义上的解释。因此笔者认为不应把----法第67条第1项意义上的全国人大常委会对----法的解释权的理解过度泛化,以至将此种----法解释的概念散布于所有其他国家机关的对----法的适用中,进而用“解释”代替了“适用”。 

而且从比较法的视野看,西方国家的----法解释与----法监督的关系亦未如我国某些学者看来的如此狭窄。在美国,虽然----法体制规定联邦最高承担解释----法的职责,但国会、总统以及其他一切官员、机构等都可以在工作适用----法时对----法进行“解释”,但当联邦最高以外的其他机关对----法作出的解释彼此产生冲突时,只有联邦最高能够作为最终的----法解释着解决其冲突;在法国,----法委员会对----法作出最终的解释,并不排斥其他机构的----法解释职责;在德国,解释----法的体制并为完全排除其他在诉讼中可以对----法解释的权力,行政、劳动、民事在诉讼程序中,就案件的本身,也可涉及----法解释。[11]----法解释权并非一种如此僵硬的权力。 

因此不应因为----法第67条第1项规定的全国人大常委会对----法的“解释权”,就排除了----法、法律规定的其他机关对----法的监督权。 

第二、一些学者认为具体法条的规定,阻断了全国人大常委会以外的机构进行违宪审查的可能。 

他们认为,《立法法》的一些条款蕴含了地方各级人大及其常委会无权进行违宪审查:《立法法》)在有关违宪审查权的规定部分避开了对地方人大的违宪审查权的直接规定。《立法法》第88条第1款和第2款明确规定全国人大和全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例行使撤销权的条件是“同----法和法律相抵触”,但在同一条的第4、5、6款规定地方人大及其常委会对地方性法规和规章行使撤销权的条件是“不适当”,而何为“不适当”没有做出明确的界定。 

《立法法》第90条规定:“、、最高、最高检察院和各省、自治区、直辖市的常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同----法和法律相抵触的,可以向全国常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”通过这一规定可见,各省、自治区、直辖市的人大常委会通过审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同----法和法律相抵触的,应该向全国人大常委会提出审查要求,如何处理应由全国人大常委会决定,只有全国人大才享有最终的违宪审查权。由此推论,第88条第4、5、6款所规定的“不适当”在针对地方性法规时不指违宪,因为如果违宪,地方人大并不当然能行使撤销权。[12] 

笔者以为,以此为理由而认为《立法法》暗示地方人大及其常委会无权违宪审查是站不住脚的。首先,认为“《立法法》第88条第1款和第2款明确规定全国人大和全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例行使撤销权的条件是“同----法和法律相抵触”,但在同一条的第4、5、6款规定地方人大及其常委会对地方性法规和规章行使撤销权的条件是“不适当”,而何为‘不适当’没有做出明确的界定。”即推论出地方人大无违宪审查权的推论是有问题的,因为《----法》第62条第11项规定“全国人大可以改变或撤销全国人大常委会‘不适当’的决定”条款中,亦用“不适当”一词描述全国人大对全国人大常委会的职权,全国人大作为最高权力机关,对全国人大常委会的“违宪行为”当然有权纠正,可见“不适当”并非排除违宪行为。“不适当”的含义除了违法还包括了违宪。 

其次,《立法法》相关条文也正面明确了地方人大常委会的违宪审查权,《立法法》第63条第二款规定:“省、自治区的常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同----法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。”可见省级地方人大的审查内容中明确包括了违宪审查权。因此,《立法法》相关条文并未明确排除地方人大及其常委会的违宪审查权,甚至在某些条款中明确了地方人大的违宪审查权。这些学者的论点是值得质疑的。 

总之,部分学者认为的地方人大及其常委会无违宪审查权的观点和两个论据都经不起推敲。因此根据《----法》和《地方各级人大和地方各级组织法》的规定,它们享有在辖区内的违宪审查权,当然有权对行政惯例进行违宪审查。而且笔者以为,在目前----法空转的情况下,与其如以上某些学者主张的将违宪审查权狭隘化以致虚置,还不如地方人大及其常委会适用----法进行违宪审查,使----法变为活法更好。而且,很多权力是在实际过程中首先适用,然后通过惯例而争取过来的。比如美国----法的设计本身亦不是完善的,“美国----法也没有规定----法的司法效力,而是美国最高通过判决自己‘争取’来的,试想如果不是马歇尔官在马伯里诉麦迪逊案中首先阐明了的违宪审查权,能够有今天的美国司法审查吗?”[13]又如虽然学者们对我国地方人大对司法个案的监督颇有微词,但是不可否认的是此项权力亦从在实践中不断发展起来的。对地方各级人大对行政惯例的审查权,亦是可以依据法律条文逐步发展起来的。 

2.对行政惯例审查的层级设计 

因此笔者主张无需另起炉灶再建立----法、----法委员会或者通过最高来进行违宪审查,应立足于现有制度之下对行政惯例展开----法监督。具体到对行政惯例的----法上,它的具体层级如下: 

第一、乡级及以上的和县级及以上常委会的审查范围:辖区内经法律授权而具有行政主体资格的公共组织在行使行政管理权时所形成的行政惯例;各级部门所形成的行政惯例。 

第二、全国及常委会审查范围:及各部委的行政惯例;全国范围内经法律、法规授权获得行政主体资格的公共组织行使行政管理权时形成的行政惯例;地方各级部门形成的行政惯例。 

第三、为了保证各级人大对----法惯例和行政惯例的审查的一致性和协调性。当各级人大常委会发现下一级人大关于某项惯例违宪审查的决议不适当时,可以行使撤销之权,纠正其对行政惯例的不当审查。其法条依据是《----法》第104条:县级以上人大常委会可撤销下一级的不适当的决议;以及《地方各级人大和地方各级组织法》第44条第七项的规定:“县级以上地方各级常务委员会行使下列职权:……(七)撤销下一级及其常务委员会的不适当的决议。……”这些规定消除了某些学者担心赋予地方人大违宪审查权而导致的的与地方关系紧张,[14]因为可以通过这种层级的纠错机制维持对地方的控制。 

在具体的操作实施上,在会期时,可由各级人大代表向大会、常委会提交议案的方式要求审查各级行政惯例;也可以通过调查委员会的方式对违反----法的行政惯例进行违宪审查。当然在起步阶段时也可以从质询中开始,要求被质询的行政机关解释其涉及违宪的行政惯例。 

(二)循序渐进的步骤: 

考虑到目前权力的强大、----法监督空转的现状,以及社会对人大对行政惯例进行违宪审查适应度,笔者认为在具体实施的步骤进程中应当秉承循序渐进的精神,谨慎的开展此种审查活动: 

1.从授权组织的行政惯例到行政机关的行政惯例 

正如上文所说,当公共组织[16]行使法律、法规授予的行政管理权对社会公共事务进行管理时,它就具有了行政主体的地位,在此行使行政管理权的活动中所形成的惯例就是行政惯例。由于公共组织与机关、部门强势部门相比,其社会地位即权力都相对较小,因此首先选择对行使公共权力的的组织的行政惯例进行违宪审查在难度上必然要比直接对机关的行政惯例进行违宪审查要小。 

当对授权组织的行政惯例审查到一定程度,人大的此种违宪审查权得到习惯性的尊重后,根据当时的环境再审查行政机关的行政惯例。 

2.从基层地方行政惯例到高层行政惯例 

考虑到审查的难度和后果,不宜直接从高层的行政惯例着手开始审查,而应该首先选择地方基层的行政惯例进行审查,待到时机成熟后再逐步开始对更高层次行政惯例的审查。 

3.从不成文的行政惯例到成文的行政惯例 

行政惯例与行政规范性文件是有区别的,[17]许多行政惯例是不成文形式的,另外一些行政惯例则可能被纳入公文、规范性文件的范畴,但是笔者在此强调的成文形式的行政惯例主要是指那些涉及处理行政机关与公民权利义务之间关系的公文、规范性文件,其他规范行政机关内部事务的规范性行政惯例并非违宪审查的重点,当然如果规范内部事务的行政惯例违反了----法对国家权力的划分,则亦可成为违宪审查的对象。 

对不成文形式的行政惯例的违宪审查的难度自然要比成文形式的行政惯例的审查要小,因为即使宣布其违宪,与成文形式的惯例相比,后果较轻微。 

4.从行政惯例到法律、法规、规章 

当成功通过对行政惯例的违宪审查启动了以人大为主体的中国违宪审查制度后,那么就可以步入《----法》、《立法法》规定的中国违宪审查的正轨,可以展开对法律、法规、规章、地方性法规的违宪审查,中国的违宪审查制度可以真正全方位运作起来。而这种循序渐进的路径,也可以给目前在社会上大量存在的违宪现象、以及某些法律、法规、规章可能涉及的违宪一个缓冲期,给时间予以其纠正。 

五、结语 

《老子》有云:合抱之木生于毫末,九层之台起于垒土,千里之行始于足下。中国违宪审查制度的启动也许真的需要一步一步的来,方上也应如胡适说过的“多研究些问题,少谈些主义”那般。从阻力最小的行政惯例开始进行违宪审查,走循序渐进的道路,最终使制度之下的违宪审查制度变成真正的违宪审查的实践。 

【注释】 

[①]王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社20xx年版,第116页。当然,对于地方各级人大是否拥有----法监督权,学界存在争议,笔者在下文中对于地方人大的此项职权进行论证。 

[②]20xx年3月17日,在广州达奇服装公司工作的公民孙志刚因未携带身份证件,在广州市天河区被民警错误的作为“三无”人员送至收容遣送所,被收容遣送站限制人身自由,并被殴打致死。20xx年5月15日,许志永、滕彪、俞江三位法学博士依据《立法法》的规定以公民的身份向全国人大常委会提出申请,建议对制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查,理由是该行政法规限制了公民的人身自由,与《----法》、《立法法》、《行政处罚法》相抵触,这是中国公民首次行使违宪审查建议权。20xx年6月5日在官方的《瞭望》周刊发表了全国人大常委会办公厅新闻局一位官员的文章,在文章中他表达了全国人大常委会官方对此的态度:“全国人大常委会有关专门委员会和法律委员会审查后,若认为《收容遣送办法》同----法或法律相抵触,将向提出书面审查意见,由自行决定撤销或者修改,《收容遣送办法》被提请全国人大常委会会议审议然后被撤销的可能性不大。”紧接着在20xx年6月18日,召开常务会议自行宣布废除1982年颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,并颁布新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》,为此次引起全国轰动的公民有关要求全国人大审查行政法规违宪的事件划上了句号,违宪审查机制并未启动。 

[③]也有部分学者将重点放在对案例和具体实例的实证研究来,比如周伟教授平等权保护问题的系列案例研究。 

[④]对于违宪审查对象的研究目前仅主要集中于私人侵犯----法权利能否作为违宪审查的对象,即作为----法的第三人效力问题的一个附带研究。 

[⑤]此种公共组织在从事法律、法规、规章授权外的职权之外时不再具有行政主体资格,此时所形成的惯例不能成为行政惯例,而是其他性质的惯例,不在本文讨论的范围之内。 

[⑥]而西方法治国家中,在大陆法系,行政惯例虽然理论上仍然被承认是行政法渊源,但是基本都已经过各种法律程序确认而具有正式效力,数量已较少;而在英美法系,习惯几乎都被具有法律效力的判例确认。 

[⑦]虽然《条例》对公民向部门的要求采取署名的形式,主要是因为考虑到部门工作量大,并且内容多是关于公民个利受到侵害而引发的,如果没有真实姓名和情况难以查证。但《条例》并非规范该县对于此种情况的处理,这并非属于。 

[⑧]李云峰:《论村民委员会在行政诉讼中的被告地位》,《行政法学研究》1998年第3期。另外,《全国人大常委会关于第93条第2款的解释》关于贪污受贿主体范围认定中,将协助从事国有土地的经营和管理的村委会组成人员视为“依照法律从事公务的人员”,其可以成为贪污贿赂罪的主体。我国司法实践也已经把此类诉讼列入行政诉讼范畴。 

[⑨]虽然《行诉解释》第54条第三款规定行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为,人们应当根据行政----第五十四条第(二)项、第五十五条的规定判决撤销或者部分撤销,并根据行政----第六十五条第三款的规定处理。但是在实践中,囿于各种原因,很少采用行政----六十五条规定追究行政机关其他责任,而是一次一次的撤销,或者其他途径解决。 

[⑩]《村委会组织法》第4条规定乡、民族乡、镇的对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,而不是领导。 

[11]《----法》序言要求全国各族、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织,都必须以----法为根本的活动准则。因此理论上也可把民事主体纳入遵守----法的主体范畴中。 

[12]比如针对最高关于“齐玉苓”案的司法解释引起的争议。 

[13]《----法》第62条规定:全国人大有权监督----法的实施;《----法》第67条规定全国常务委员会可以解释----法,监督----法的实施;《----法》第99条规定:地方各级在本行政区域内,保证----法、法律、行政法规的遵守和执行;《----法》第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级、和检察院的工作;《地方各级和地方各级组织法》第44条规定县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内,保证----法、法律在本行政区域内的遵守和执行。因此笔者认为当行政主体在行政活动中所体现的行政惯例违反----法时,各级人大及其常委会均可依据----法对它进行审查和纠正。 

[14]如童之伟教授基于他所创立的法权模式,认为“根据----法,地方各级有责任在本行政区域内保证----法的遵守和执行,县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级的不适当的决定和命令,撤销下一级不适当的决议,等等。这里的‘不适当’无疑也包括违宪。”,详见童之伟:《法权与》,山东出版社20xx年版,第661页;王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社20xx年版第116页;苗连营:《关于设立----法监督专责机构的设想》(《法商研究》1998年第4期等。 

[15]----法适用中对----法的“附带理解”与----法第67条第1项规定的全国人大常委会对----法的“法定解释权”的表现形式是不同的,全国人大常委会法定----法解释的表现形式比如:1998年九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于新疆尔自治区生产建设xxx设置和检察院的决定》,是根据最高向其提出的议案而作出的,该决定具有----法解释的性质。其形式和效力与其他国家机关对----法的适用中对----法的“理解”的是完全不同的。 

[16]比如公立学校、基层群众组织、行业组织、工青妇等社会团体、事业与企业组织等,详见姜明安主编:《行政法与行政----》,大学出版社20xx年版第139——141页。 

[17]也有学者认为行政惯例与行政规范文件是的同一性,应把我国众多的行政规范文件纳入行政惯例的范畴,除了法律解释和具有法律规范的授权外,所创立的基本是一种行政惯例。详见叶必丰:《行政法与行政----》20xx年版第51页。这种观点首先忽视了不成文的行政惯例的存在;其次,行政规范性文件,还分为行政创制性文件、行政解释性文件、行政指导性文件,这些范畴已经远远大于成文形式的行政惯例,而且规范性文件中很多是针对一次性行政活动中的具体事项所作的规范,这些都不是行政惯例的内容,因此二者不是同一个概念,而是具有很大差别,但存在一定交集的两个概念。对行政惯例的审查难度要小于规范性文件。 

【参考文献】 

[1]莫纪宏:违宪审查的理论与实践[m],:法律出版社,20xx:407. 

[2] 郑洁:行政法不成文法源之习惯研究——以行政惯例为中心[j],公法研究(6),68. 

[3] 郑洁:行政法不成文法源之习惯研究——以行政惯例为中心[j],公法研究(6),68. 

[4] 哈特穆特.毛雷尔:行政法学总论[m],高家伟译,:法律出版社,20xx:62. 

[5] 王磊:选择----法[m],:大学出版社,20xx,221—233. 

[6] 王希:原则与妥协——美国----法的精神与实践(修订版)[m],:大学出版社,2000:137. 

[7] 陈云生:----法监督司法化[m],:大学出版社,20xx,458。 

[8] 苗连营:关于设立----法监督专责机构的设想[j],法商研究,1998,(4):38. 

[9] 莫纪宏:违宪审查的理论与实践[m],:法律出版社20xx:407. 

[10] 张千帆:----法学[m],:法律出版社20xx:109、112. 

[11] 张千帆:----法学[m],:法律出版社20xx:109—111. 

[12] 任喜荣:批判与重构——地方人大“----法监督权”研究之反思[j],法商研究,20xx(1):45. 

[13] 王振民:中国违宪审查制度[m],:中国政法大学出版社,20xx:101. 

[14] 任喜荣:批判与重构——地方人大“----法监督权”研究之反思[j],法商研究,20xx(1):45.

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