找不到文档

请联系客服

一、找不到需要的文档,请联系客服

各种述职自查等报告、工作学习计划总结、表扬信

思想汇报、心得体会、申请报告、发言稿、新闻稿

活动策划方案、演讲稿、推荐信、保证书、读后感

合同协议、倡议书、等各种条据书信

二、微信客服

种双重面向的权利——论福利权的法律性质_宪法论文十篇

欢迎收藏本站,按 Ctrl+D 即可将本站加入收藏夹。

酸豆角述职馆 > 免费论文 > 法学论文

种双重面向的权利——论福利权的法律性质_宪法论文十篇

2022-04-18

种双重面向的权利——论福利权的法律性质_宪法论文十篇

法学论文】导语,您眼前所阅读的此篇文章共有119881文字,由鲍瑜保细心整理后,上传在@酸豆角述职馆(sdjszg.com)!行为是一个汉语词汇,拼音为xíng wéi,基本意思是举止行动;指受思想支配而表现出来的外表活动。如:做出动作,发出声音,作出反应。出自《荀子·非十二子》。种双重面向的权利——论福利权的法律性质_----法论文十篇感谢学习参考,希望对你有帮助!

种双重面向的权利——论福利权的法律性质_宪x文 第一篇

内容提要:尽管,福利权为美国学者所采取的主要用语,但在其它不采用该用语的国家,福利权的类似争论也在进行。其中,主要涉及到福利权是消极权利还是积极权利、福利权是道德权利抑或法律权利以及其是否需要----法规定。而事实上,福利权可能更是一种带有混合性质的权利,在不同的面向上需要不同的保障方式。

关键词:福利权;积极权利;消极权利;道德权利;法律权利

一、问题的提出

在公民权利的发展历程中,包涵受教育权、生存权等基本权利在内的社会经济权利浮出水面,改变了传统权利要求国家卫护并确保他人不加干涉的特征,开始转为要求国家积极的给付以及国家资源的再分配。但是,这似乎就意味着这种权利需要涉及到利用他人的资源,同时可能意味着复杂的资源分配,以及这种权利到底包涵那些具体内容等难以解决的难题。许多学者依据消极权利与积极权利的划分,将福利权认定为一种积极权利,并由此产生了一系列重要的理论争议。其中包涵,福利权是否应予保障?福利权是法律权利还是道德权利?福利权是否应当写入----法等,这些在各国----法学界存在着激烈的争论。因此,本文将以美国----法学界的相关论述为主,对以上问题进行综述性的探讨,其核心观点在于将其认定为一种带有混和性质的权利,具有双重面向。

二、消极权利与积极权利划分中的福利权

在涉及福利权的诸多争议中,最为基础的讨论在于积极权利与消极权利的划分。这种划分是否必要?福利权是消极的还是积极的权利?它要求的作为义务还是不作为等,这些问题往往是讨论的焦点。wwW.meiword.cOM反对福利权的学者们往往认为福利权是一种积极权利,因此需要耗费大量资源,且内涵模糊不清,而由于积极权利往往又要求他人的积极作为,是否有这样的一种权利可以作出这样的要求呢?而支持福利权的学者们,则往往通过证明消极权利与积极权利之间并无明显差异。同时,任何权利都可能需要多层次的义务保障,由此来说明福利权也同样如此。

1. 消极权利与积极权利的划分

关于“消极”和“积极”的划分,最早可追溯至英国哲学家伯林,在其《自由的两种概念》一文中,他提出了消极自由和积极自由的区分。其后,“消极权利”和“积极权利”的划分也开始出现。例如,最早葛洛休斯将权利划分为“完整权”和“不完整权”。他认为,正义是保障完整权利的,也就是后来所谓的消极权利(尤其指的是生命、自由及财产权),而不包括生存权之类的不完整权利。[2]美国学者森斯坦(sunstein)则较为系统地概括了传统两分法的区分,即“消极权利禁止行为,并将它拒之门外;积极权利需要并盛情邀请。前者需要公职人员蹒跚而行,而后者需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由;积极权利的特点是促进平等”。[3]

从学者的论述来看,将权利划分为消极权利与积极权利,也是同消极/积极义务的划分密切关联的。这意味着,消极权利之所以是消极的,是因为其施加于国家及第三人的义务是消极的,也就是要求国家或第三人不采取某些行动。例如,生命权、人身自由、宗教自由、结社自由、财产权抑或其他各项基本公民权利,应被理解为“消极权利”。因为这些权利对国家施加的义务是消极的;积极权利之所以是积极的,是因为其施加于国家及第三人的义务是积极的,也就是要求国家及第三人采取某些行动。进一步而言,消极权利和积极权利所要求的义务不同,前者具有明显和清晰的义务要求。例如,“生命权”要求禁止他人或来自国家的侵害,此处的义务主体往往限于特定的主体a或b,而一旦生命权受到侵犯,a或b即应受到法律上的惩戒。而对于积极权利而言,却并未包涵清晰明确的义务,很难确定具体的个体或行为者实现个人需求。因而,承认积极权利尤其是更为广泛涵义的社会福利和生存权益需求,缺乏明确清晰的义务主体。[4]

那么,这种理论划分是否完美无暇呢?如果我们对相关的讨论和争议进行考察,便可以发现远非如此。有相当多的学者开始认为,积极权利和消极权利的界分本身就模糊不清。例如,美国学者霍姆斯(holmes)和森斯坦认为,从法律的救济角度而言,所有的权利都是积极的权利,所有的权利都需要给予积极的回应,也都有赖于承担积极的保护义务。[5]美国学者苏珊•贝蒂(susan bandes)也对存在某些绝对存在介入的权利前提加以了批评,认为当下的是“一个普遍的规制者,广袤的社会、经济和战略与选择之网的建筑师”,并指出“所有的决定都施加了执行的肯定义务。”[6]

这些观点均在一定程度上说明,积极权利和消极权利之间的界分并不一定是绝对的。任何一种权利,都可能同时具备消极和积极两个面向,均可要求国家及一定的作为或不作为。

2. 消极义务与积极义务

一般情况下,权利往往与一定的义务相对应。消极权利和积极权利的划分其往往对应于消极义务和积极义务的区分,前者对应于国家或他人的不作为义务,后者对应于一定的作为义务。对于传统的消极权利而言,仅仅施加了某种消极义务,强调某种义务性的“不作为”,即要求国家或他人不去干涉、不去侵犯。“消极”的义务特征是传统权利概念的一部分。例如,亚当·斯密(adam ith)认为,“多数情况下,纯粹的正义具备消极的品性,仅仅要求我们不去侵犯邻人。我们通常什么都不作便可履行正义规则。”[7]例如,禁止剥夺他人生命,这就意味着国家抑或他人无论在何时非经某种正当的法律程序都不能剥夺他人生命,这施加的主要是一种消极义务。

但是,同消极/积极的划分存在些许问题一样,义务划分也存在一定的问题。所谓的“消极权利”也可能不仅包含着消极义务,而也可能为他人施加某种义务,在个人实施权利涉的时,他人应当予以帮助。此外,也施加了这样的义务,赋予其必要的资源以实现这种权利。因此,仅仅将消极义务包涵于----法之内是存在诸多问题的。这是因为,如果我们所谓的“消极权利”被充分予以尊重,便必须包涵那些获得资源的权利以实现传统的权利。[8]对此,许多学者展开了相关的讨论。

例如,美国学者亨利·舒(henry shue)[9]认为,传统的两分法过于简单化。他主张,积极权利实际上也施加了同消极权利一样的义务。由此,他将每种基本权利相对应的义务分为三类。其中,对于诸如福利权的“生存权”而言,则包涵避免剥夺一个人仅有生存手段的义务、保护公民生存手段不受他人剥夺的义务;以及为那些自己不能提供生存手段的人提供生存手段的义务三个层面。也就是说,实际上,对于任何权利而言,都可能包涵三个层次的义务,即尊重义务、保障义务以及促进义务。尊重义务要求防止某种行为,保障义务要求避免第三人的侵犯,促进义务要求积极的保障。这种多层次的框架意味着多层次的义务,而不是简单的从消极到积极的图谱,也并非权利成本以及精确与否的判断。[10]

3. 福利权的积极与消极面向

支持福利权的学者们往往通过论证消极权利与积极权利之间的模糊界限,进而说明福利权可以获得一定的保障。当然,即使是他们,也并未彻底否定消极权利与积极权利的界分。对那些反对福利权的学者来说,他们往往将福利权规为积极权利。例如,学者戴维·凯利(david kelley)认为“福利权”具有不同于传统自由权的特征,它要求国家的积极保障。[11]而韦尔曼(wellman)教授同样也将其视为一种需要国家保障的权利。由此,学者们往往进一步推论认为,这种积极权利往往涉及到国家对某种经济资源的分配、干涉和制约,由此,它的产生几乎难以对应自由价值观,而往往被认为是推行某种家长式统治的结果。[12]正如在森斯坦的概括中所描述的:“相反,福利的规定,或是保护个人免受种族歧视的规定,被认为牵涉到了‘积极’权利,因为这些权利构成了对既存配置及普通法原则的干预。”[13]正是由于福利权被认为是积极权利,其往往涉及到一定的资源分配,实现积极的福利权权利也需要高昂的成本。此外,实现这种积极权利还往往关涉到制度、分权理念、的政策考量能力以及福利权等积极权利往往具备的概念上的不确定性。[14]

而实际上,借助上文消极权利和积极权利之间的划分存在相当模糊性的论点,同样可以进一步推论出,即使我们将积极作为福利权的主要面向,也并不一定意味着其不具有某些消极面向。这意味着,在多数情况下,福利权更多的要求国家积极的给付,其中最主要的是立法机关发挥某种作为义务,要求国家建构某些保障公民尊严的最低生活保障制度,并通过福利行政的方式使福利权得以实现和保障。而从消极的面向而言,福利权禁止国家恣意地侵犯公民已经获得的福利权益。例如,具有养老金享受资格的个人,如果获得一定的养老金之后,这种“福利”往往与一定的财产权相联系,而由此具有一定的消极面向,国家负有不予剥夺、不予侵犯的消极义务;而禁止国家剥夺个人合法的住房、禁止国家破坏福利设施等,这也是福利权作为防御性的消极权利的面向。  

从义务角度,整体上来看,福利权的出现改变了国家对个人应付义务的概念。因为,从本质上来看,这是一个要求确保积极结果的权利。整体上来看,福利权并未对特定的个人施加某种义务,更多的是要求通过项目而实现,例如税收分配。也就是说,对于自由权来说,施加的义务是针对任何人的,而福利权施加的义务则更多的针对社会共同体内部的成员。福利权更强调某种国家对个人应尽的义务,这与早期福利权利的产生基于“民族团结”的需要相契合。[15]但是,从义务的多层次角度来看,福利权的实现同其他权利一样,也需要多层次的义务,也需要国家的多层义务。因此,我们就不能通过这样的论证,即证明福利权涉及导对他人的财产利用以及他人应付的义务来否定其正当性。

三、道德权利与法律权利划分中的福利权

第二个富有意义的关于福利权性质的争论,即道德权利抑或法律权利的争论,很大程度上这关联到这样一个庞大而争论不休的命题,即法律与道德的关联。而即使承认福利权是法律权利,也并不能否认其多附带的种种道德因素。这是因为,福利权的产生往往勾连于一定的社会伦理观念,而对于福利权的认识也往往带有一定的道德同彩。因此,福利权是道德权利还是法律权利,这也成为了学者们对于福利权性质讨论的重要内容。

1.  道德权利与法律权利的分野

道德权利(moral rights)与法律权利(legal rights),是按照权利的根据所作的一种分类。一般而言,道德权利由道德原理来支持,是基于一定的道德原则、道德理想而享有的权利,并能使其利益得到维护的地位、自由和要求。在关于道德权利的论述中,一个非常重要并且深具影响力的解释,是18世纪哲学家康德(immanuel kant)的哲学论述。康德主张每一个人都具有必须被他人所尊重的价值或尊严,这个尊严不允许其它人奴役我们或迫使我们做出非自由意愿的行为。康德用一项道德原则来阐述这个观念:人必须永远被视为一种目的(end),而不只是一个工具(means)。将一个人仅只视为工具,就是利用他来增进某人的私利。但如果将人视为目的,即是允许他(她)自由的去做选择,尊重他(她)个人的尊严。而他的论述也往往被作为论成福利权等积极权利的重要理论基础。”而法律权利往往是道德权利的法律化,其根据一定的法律原则、法律制度来规定,是指那些为法律所承认并支持,进而更富有合理性的权利,意味着人们必须通过一定的法律文本才能获得的资格、自由和利益。“法律”这种社会控制工具就是通过将法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些利益的。法律首先要承认一些最基本的和最普遍的合理期望,它们也就成为最基本的法律权利。[16]

道德权利与法律权利之间存在很多差别。从整体上来看,法律权利往往是一种“实有”的权利,是根据法律条文中的经验事实;而道德权利是一种“应有”的权利,诉求于某些道德直觉或道德理想。例如,一个人可能享有做某事的法定权利,但做某事是不道德的;反之,一个人可能享有某种道德权利,但该权利却得不到法律的支持。因此,有些权利是道德的,而非法定的;有些权利是法定的,而非道德的;有些权利则既是道德的,又是法定的。

而一般而言,法律权利由于是由国家法律规定的,因而只要符合法律修改需要的条件,法律权利的范围、内容抑或形态等便可通过立法来改变或取消;道德权利则不仅不可能为国家权力和立法所取消,而且还是确证或批判国家权力和法定权利的根据。“甲对乙享有一项法定权利”,这意味着乙对甲负有一项可以依靠法庭来履行的义务,甲对乙享有一项由实在法所确认的要求权。所以,某人享有法定权利就是享有对特定的法律个人(legal person)提出要求并由法律保障实施的权利。[17]

2. 福利权的道德和法律意蕴

无论是在美国还是其他国家,在关于“福利权”的讨论中,往往会涉及到两个层面的讨论,即法律权利和道德权利。例如,美国学者韦尔曼(wellman)教授的福利权讨论正是从这两个方面展开的,即福利权包涵有法律和道德两个方面的涵义。在他看来,第二种意义上的福利权可能与任一福利项目相关,但是并不是确切的福利权。如福利行政过程中,福利领受者获得公平听证的权利。但是,“最明显的,或许最重要的教训是我们不能构想每个人都享有福利权。这些并非可以简单的被认为是个人享有的道德权利,因为,它并不基于人的一般本质。” [18]

整体上,福利权在一定程度上具有“自然的”和“道德的”特性。这是因为,其往往与某种基本需求相联系,而这种“需求”又往往可以直接从某种“道德主体”的概念推导出,也就说说,将基本需求理解为道德主体的必要条件,进而,将福利权与某种具有道德意蕴的权利相联系。[19]它可能意味着我们每个人都享有要求获得来自于他人、团体和的最低生活保障的权利。由此,福利权在某种程度上也具有了某些自然权利抑或道德权利的意蕴。[20]

作为法律权利的福利权,是福利权的另一面向,在各国均是通过一定的社会保障法案或其他相关的福利立法实现的。例如,在美国,是在1935年社会保障法案颁布之后,福利权作为一种法律权利逐渐被确认,也就是说,法律意义上的福利权往往同具体的社会保障立法相关联。福利权作为“法律权利”的确认,大体包涵以下几个步骤:1)传统特权和权利划分的摈弃;2)福利作为法定资格的概念开始出现。在联邦法定授权范围之内,福利被认为是一种法定的资格,福利领受者具有权利接受津贴,而司法程序也可能被用来审查福利政策和相关规定。福利权资格概念的确立,意味着福利不再是一种恩赐而可能是个人的一种权利。3)“法律权利”支持者的最终目标在于,实现某种----法权利的支持,但是这并未获得成功。[21]当然,正如我们下文即将要讨论的,福利权是否需要----法规定仍存在相当争议。但是,作为“法律权利”意义上的福利权,为改善穷人生活状况,为穷人提供充足的参与机会,保障穷人的人格尊严等均发挥着重要意义。

 

四、福利权是否需要----法规定

福利权是否需要----法规定,这样的讨论更多的是在那些未将福利权----法化的国度展开的。例如,美国即为典型。即使对于那些承认福利权是法定权利的学者们,对其是否可以写入----法,也仍存在种种争议。对于多数美国人而言,将福利权写邦----法,似乎是不可思议的。而自美国制宪以来,一直节制对此类权利的保障。那么,这些权利是否应当写入----法呢?写入----法是否意味着就可以得到更好的保障呢?

1.支持和反对福利权----法化的理由

美国联邦----法中并没有对福利权进行明文规定。但是从20世纪60年代开始,美国的公法学者开始试图从----法中寻找推演福利权的可能性,例如,本迪斯(bendich)教授和考克斯(cox)教授都分别论述了正当程序条款下的积极权利,认为正当程序要求有为公民提供最低限度需要的义务。米勒(miller)教授则认为联邦----法的整个结构都包含了积极权利。[22]由此可见,对于福利权而言,在美国人的心目中,即使其并未明确写入----法,如果能够从----法中寻求到保障依据,也是令人兴奋的。

但是,相对于这些试图寻求福利权的学者们来说,更多学者对福利权的----法化表示了深深忧虑。在霍尔姆斯和森斯坦的著作中,概括了反对福利权----法化的论证路径。在他们看来,“----法是任务有限的法律文件,如果一个国家试图使体面社会需要的所有事情都受法律拘束、司法上可实施,其----法就要有失去一致性的危险。如果美国人创造了依赖于经济状况获得住宅和卫生保健的昂贵----法权利,我们宁愿让权利法案超载。”[23]

反对将福利权写入----法的主要原因,在于福利权是一种依赖于经济状况的权利,往往会带来对于公共财政的挑战,即使这种权利得以规定,往往也难以真正的得以实现。因此,有学者认为,过于执着于----法是否规定了福利权的讨论的学者,某种意义上是将----法视为了一种文字修饰,一种表达最深沉的希望和最美远景的修饰。

此外,亦有学者进一步审视了美国人对福利的态度。对于美国人而言,其一般都反感“搭便车”的行为,往往在“在应得的和不应得的扶助份额之间加以界别”。同时,福利领受者往往也被他人认为是不能自立的人群。因此,低收入人群可能会选择拒绝接受福利援助。因此,对于美国国会而言,深知“索取太多的风险”,而将权利----法化,会阻滞福利改革的进程。“如果不顾公众强烈反对而推行积极权利,最后只能是一个两败俱伤之局;如果不能成功的区别法律中应受和不应受扶助贫困者,给每人以扶助,将会受到公众轻蔑。”[24]

当然,基于美国的传统,亦并不认为被写入----法的权利就能得到保护,而更需要看重权利在社会实践中的实际效果。这或许与美国崇奉的实用主义哲学有暗合之处,例如,哲学家詹姆斯就认为“假定某一观点或信念是真实的,那么如若它确是真实的,那么对每个人的实际生活,又带来了怎样的具体差异呢?”[25]当下,美国相当一部分公法学者对福利权的实效性予以了关注,即考察在实践中福利权能否享有,能否实现;福利请求人是否能因此获得实际的利益,或者社会生活是否就会因此而改变。例如,美国学者赫希考芙(hershkoff)援引了相关的统计数据,指出在州宪中对积极权利予以明文规定的9个州,即阿尔巴马、斯加、加利福尼亚、堪萨斯、密西根、密苏里、蒙大纳、北卡罗莱纳以及怀俄明州,与其他在州宪中没有对积极权利予以规定的州相比,其福利状况并无显著的差异。存在积极权利规定的州,并未能治愈其贫穷问题,甚或都没有什么显著的改观。[26]因此,从权利的实效性出发,这些学者对于福利权入宪持怀疑态度。

2.在美国联邦----法和州宪中寻求福利权的可能性

在美国联邦----法中,并未对福利权进行明文规定。但是,从20世纪60年代开始,美国的公法学者开始试图从----法中寻找推演福利权的可能性。但在联邦最高的判决中,几乎从未出现援引----法条款来认可公民福利权的情况,其始终在努力划清积极和消极权利的界限并拒绝从----法中找寻积极权利的基础。在判决中,也认为对公民最低生活水平的保障,并非的管辖范围。[27]

与联邦----法不同的是,历史上,州宪与地方在保护穷人上负有某种首要义务。州----法相对容易修改,其中许多条款是20世纪以来的创设,而一些条款缺乏清晰和明确的联邦语言,往往为州负加了某些关于公共援助、健康医疗以及住房等方面的积极义务。此外,州也比联邦具备更多的优势,可以基于某些普通法衍生的权力来作出关于资源分配方面的政策判断。[28]因而,州宪中往往包涵明确的福利权保障条款,而州往往对待福利权的态度也更为积极。

实际上,共有12个州确立了对疾病和需要帮助的人的----法义务。如纽约州宪第十七章第一节规定:“对穷人的资助、关怀和支持是公共问题;应获得州和分支机构的解决。同时,立法机构可以随时确定其方式和手段。”在阿尔巴马、斯加、堪萨斯、蒙大纳和怀俄明等州的----法中,则将积极权利明确表示为义务,表述为“应该提供”(shall provide)。州的某些案例对包括福利权在内的积极权利予以支持。例如,纽约州在fulton v. krauskopf案中,判定某市对学校交通费的给付,在数量上是不足够的。[29]在其他州也有一些类似的判例。例如,马萨诸塞州在mass. coalition for the homeless v. sec'y of human service案中,[30]判决要求当失依儿童家庭补助(afdc)资金不足以提供给未成年子女父母住房津贴时,应告知立法机关。在l.t. v. n.j. dep't of human service[31]案中,判决州机关有责任给无家可归者以住所。

由此可见,对于美国----法而言,在州宪中,对于福利权在内的积极权利已有所规定。而即使对于联邦----法而言,依据瑞克教授抑或米奇尔曼教授的观点,也存在某种确立福利权----法保障依据的可能性。[32]

3. 福利权的----法地位对福利国家的影响  

对于美国而言,尽管其----法上并未确立一定的福利权抑或某些关于福利国家的----法规范。但是,这并不意味着美国福利国家的相关制度建设存在缺失。正如亨金教授所言:“无疑,美国现在是一个福利国家。对某种最低限度个人福利的义务虽然不在----法规定中,但它却深深地、根深蒂固地根植于我们国家的生活之中。……但是,我们并不是一个由----法来强制的福利国家。确实,面对着强有力的----法抵抗,我们还是成了一个福利国家。……而美国之所以是一个福利国家是由于国会的慈善。根据----法原则,国会可能随时取消福利制度,各州可能可以结束公共教育。”[33]从这样的论述中,我们认为尽管福利权可能并非一种----法上规定或者承认的权利,但也并不意味着实际中的福利国家和社会保障制度建设存在缺憾。

而比照其他国家也可以看出,加强----法对于福利权的陈述和福利国家之间似乎也并不存在某种严格的关联性,衡量国家对于医疗、住房、社会保障以及社会援助等投入资金的比例即可以发现这一点。例如英国,也不存在----法上的福利权,但其仍然比其他更富有的“邻国人”投入了相当比例的社会保障支出。类似的社会保障支出在仅仅宣称了“社会国家”的德国,很明显比那些----法中明确规定福利权利的瑞典和意大利更多。[34]

但尽管如此,由于福利权在----法中的不同地位,导致各国社会保障的过程和政策结果具有不同的特征。而福利权的----法地位,更多的是通过这样的描述和规定影响了某种福利承诺。而在某些福利传统的国家里,通过将福利权----法化可以更好的实现福利权。进一步地,当存在针对----法权利和司法审查时,将更有效地对社会保障政策作出回应抑或否定。例如,以美国为例,由于----法意义上的福利国家和福利权的缺失,使得福利权的实施往往更为借助私人组织和州意义上的行政机构。而与之不同的很多国家,其----法中往往承认了一定的福利权,这使得国家被规定了一定的发展和健全社会保障制度的义务,比如我国的----法规定。鉴于----法上的规定,这些福利权的实现往往更带有某些“普遍性”的特色,要求社会保障制度更为全面的确立。

五、结语

本文旨在将福利权性质的相关争议做一理论上的厘清。通过相关的,我们可以认为,福利权尽管存在着诸多实践上的难题。但是,这种权利仍旧可以获得某种保障或者具备一定的被证实的理论基础。从整体上,我们认为,福利权是一种带有混合性质的权利,其既包涵消极面向也包涵积极面向;福利权是作为两种权利被讨论的,其一为道德权利,其二为法律权利。正是由于这些难题,作为更为注重权利执行和实现的美国人来说,常常会反对将福利权写入----法。因为,在他们看来,写入不写入并不意味着对它的保障有何影响。

那么,我们国家呢?考察我国的发展历程以及历届----法文本,我们从中可以发现丰富的福利权身影。例如,物质帮助权、退休制度等,这些都可以说有利的保障了这种权利。但是,在实践中,我们也往往会发现诸多无力之时。例如,由于城乡差异所导致的农民必要生活保障、医疗保障的缺失;再如,城市农民工的边缘身份所导致缺乏相应的社会保障制度。这些恰恰也在某些方面印证了福利权的实现同其他权利相比,更需要相应的财政与物质保障。这也是各国对福利权有所争议的重要原因之一。对于我们国家来说,同样需要考量这样的问题,即----法中的权利如何在现实中得以更好的实现?是否----法中所有相关的社会保障规定,公民都可以以此来要求国家给付?等等。这些借助本文的标题“双重面向的福利权”或许都可以找到某些解决路径。福利权的双重面向使国家在保障福利权过程中,在那些积极面向的领域,可以要求国家积极给付,但同时需考虑这种权利是否是一种----法权利。此外,如果某些法律将它具体化为一种法律权利,则福利权可以由此得以具体法律制度上的保障。更多的问题讨论将在他文展开。

[1] 参见伯林:《两种自由概念》,《市场逻辑与国家观念》(公共论丛), 三联出版社1995年版,第196

-229页。其中,“消极自由”意味着:“在这样的限度以内,某一个主体(一个人或一群人),可以、应对被允许做他想做的事情,或成为他所能成为的角色,而不受他人的干涉”;而积极自由意味着权利的“自主”存在,意味着自我实现的能力。

[2] 陈宜中:《国家应维护社会权么?论当代权论者的几项看法》,《人文与社会科学集刊》第15卷第2期。

[3] 【美】史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·r·森斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竟悦译,大学出版社20xx年版,第26页。

[4] jenna macnaughton,positive rights in constitutional law: no need to graft, best not to prune3 u. pa. j. const. l. 750(20xx)

[5] 【美】史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·r·森斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竟悦译,大学出版社20xx年版,第64页。

[6] susan bandes, the negative constitution: a critique, 88 mich. l. rev. 2271 (1990)

[7] adam ith, theroy of moral sentiments, d.d.raphael and .l.macfie, oxford;clarendon1976,p86

[8] cecile fabre, social rights under the constitution: government and the decent life, clarendon press, oxford(2000)

[9] henry shue, basic rights: subsistence, affluence and u.s. foreign policy, second edition, princeton university press(1996)pp.13-87.

[10] equal recognition and protection of economic and social rights: international context and comparative perspective,nsw bill of rights inquiry submission from david wiseman

[11] david kelley, a life of one’s own: individual rights and the welfare state, cato institute washington, d.c(1999),p56

[12] 【美】弗利登:《权利》,孙嘉明等译,地区桂冠出版社1998年版,第45页。

[13] 【美】凯斯·r· 森斯坦:《偏颇的----法》,宋华琳、毕竟悦译,大学出版社20xx年版,第81页。

[14] 胡敏洁、宋华琳:《美国----法上的福利权论争》,《与法律》20xx年第3期。

[15] 参见【英】戴维·米勒《社会正义原则》,应奇译,江苏出版社20xx年版,第33页。此书中作者认为,福利权利最早引入是为了体现民族团结的,后来又逐渐进入到公民身份的定义当中,以至于谁的福利权利如果没有得到尊重,就可以正当地断言他或她没有被当作平等的公民加以对待。但是,要求以公民身份的观念以这种方式包涵福利权利,这并不具有必然性。

[16] 【美】罗克斯·庞德《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社20xx年版,第182页。

[17] 参见夏勇:《权利哲学的基本问题》,《法学研究》20xx年第3期。

[18] carl wellman: welfare rights, rowman and littlefield, totowa, new jersey(1982)

[19] 参见陈宜中:《国家应维护社会权么?论当代权论者的几项看法》,《人文与社会科学集刊》第15卷第2期。

[20] james griffin, welfare rights, in rights, equality, and liberty, edited by guido princione and horacio spector, kluwer academic publishers(2000)

[21] paul k.legler: beyond legal rights? the furture of legal rights and the welfare system, b.y. u. journal of public law, volume 6(1986)

[22] albert m. bendich, privacy, poverty, and the constitution, 54 cal. l. rev. 407 (1966); archibald cox, the supreme court, 1965 term - foreword: constitutional adjudication and the promotion of human rights, 80 harv. l. rev. 91 (1966); arthur selwyn miller, toward a concept of constitutional duty, sup. ct. rev. 199 (1968) .

[23] 【美】霍尔姆斯、桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,大学出版社20xx年版,第23页。

[24] frank b. cross, the error of positive rights, 48 ucla l. rev. 857(20xx)

[25] william james, “the meaning of truth,” in pragmati and the meaning of truth 169 ,a.j.ayer ed. 1978).

[26] u.s. bureau of the census, state rankings: persons below poverty line, statistical abstract of the united states (1999);参见胡敏洁、宋华琳:《美国----法上的福利权论争》,《与法律》20xx年第3期。

[27] dandridge v. williams, 397 u.s. 471, 487 (1970).

[28] burt neuborne, foreword: state constitutions and the evolution of positive rights, 20 rutgers l.j. 881, 893-95 & nn.60-82 (1989) (描述了一些州宪的积极福利承诺)

[29] fulton v. krauskopf, 484 n.y.s.2d 982 (n.y. sup. ct. 1984).

[30] mass. coalition for the homeless v. sec'y of human service511 n.e.2d 603 (mass. 1987)

[31] l.t. v. n.j. dep't of human service, 633 a.2d 964 (n.j. 1993)

[32] 在他们看来,福利权可以通过平等保护条款或正当程序条款获得保障。参见,charles a. reich, individual rights and social welfare: the emerging legal issues, 74 yale l. j. 1245, 1255 (1965); charles a. reich, the new property, 73 yale l. j. 733 (1964);frank i. michelman, the supreme court, 1968 term - foreword: on protecting the poor through the fourteenth amendment, 83 harv. l. rev. 7 (1969)相关的研究笔者将在他文中另行论述。

[33] [美]l·亨金:《权利的时代》,知识出版社1997年版,第202页。

[34] mary ann glendon , interdisciplinary approach: rights in twentieth-century constitutions. 59 u. chi. l. rev. 519 (1992)

劳动合同法实务操作逐条解析完全版_宪x文 第二篇

【提要】本文从实务操作角度出发,尽量以简练的几句话对劳动合同进行逐条解析,真正只谈实操精髓,不谈空洞理论。

第一章 总 则

第一条 为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。

【李迎春律师解析】:立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益,并不是说保护劳资双方的合法权益,劳动合同法作为一部规范劳动关系的社会法,其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势,而劳动者过于弱势,如果法律对用人单位和劳动者进行同等保护,必然导致劳资双方关系不平衡,背离劳动合同法应有的价值取向。因此,侧重保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相对平衡。

第二条 中华共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。

【李迎春律师解析】:本条增加了一个用工主体,即民办非企业单位,且规定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行(法律、行政法规或者另有规定的,从其规定)。

第三条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。WWW.meiword.CoM

【李迎春律师解析】:此条是订立、变更和履行劳动合同的基本原则,劳动合同的订立、变更、履行违反本条规定的,将直接导致无效的法律后果。

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

【李迎春律师解析】:此条对用人单位影响深远,规章制度需与工会或者职工代表平等协商确定,管理发挥到了极限。实务操作中需掌握如下要点:1、并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”;2、需严格履行“程序”,并保留相关证据;3、严格履行“公示程序”,并保留已公示的证据。

第五条 县级以上劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

【李迎春律师解析】:三方机制的作用有待加强。但此条规定在实践中可能会流于形式,发挥不了作用。

第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。

【李迎春律师解析】:实践中大多数工会主席由单位副职领导、原领导或者人事部门主管兼任。少数用人单位的工会主席是普通职工,没有多少发言权,自己的权益都很难维护。用人单位控制下的工会,工会不于用人单位,工会不便维权、不敢维权、不善维权,工会改革任重道远。

第二章 劳动合同的订立

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

【李迎春律师解析】:要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难,难以证明双方劳动关系的存续情况,有这个规定,发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。

第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。

【李迎春律师解析】:告知义务很重要,劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力,另外,与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。操作实务中,从举证角度考虑,用人单位应当以书面形式告知劳动者,并保留相关证据,告知条款可在入职登记表中进行设计。

第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

【李迎春律师解析】:实务操作中,本条规定的“其它证件”包括但不限于下列证件:居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、职称评定证书等证件。“其它名义”实践中一般是以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。禁止要求劳动者提供担保,是否可以要求第三人提供担保呢?法律没有明确规定,但是,从日常经验看,如果与劳动者无亲无故的第三方,谁会自愿给劳动者提供担保呢?显然,实质上还是等于要求劳动者提供担保。

第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

【李迎春律师解析】:劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。其目的是保护作为弱势群体的劳动者的利益,在出现劳动合同纠纷时,可以拿出充分的证据。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付2倍的工资,甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同,实践中大量存在的事实劳动关系即将退出历史舞台。用人单位应当改变观念,将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗。操作实务中,应当注意两倍工资是从第二个月开始支付。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

【李迎春律师解析】:用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系,用工是唯一标准,书面劳动合同仅作为一个证据存在,不能直接证明双方存在劳动关系。因此,即使双方签订了劳动合同,用工之前用人单位仍无需承担用人单位的法定义务。

第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。

【李迎春律师解析】:劳动部关于《中华共和国劳动法》若干条文的说明中规定:“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬,操作实务中,实行同工同酬也存在一个举证问题,从事相同工作容易举证,但是付出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证了。

第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

【李迎春律师解析】:劳动合同法明确规定以劳动合同期限作为劳动合同的分类,劳动合同分类仅限于三种。劳动法规定的是劳动合同的期限分为三种:“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”新法和旧法的规定还是有明显区别的。

第十三条 固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。

【李迎春律师解析】:劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同终止的条件,达到约定的终止条件合同则终止,且无经济补偿金,为了限制用人单位随意约定合同终止条款,劳动合同法施行后只可以约定合同终止的时间了。

第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

【李迎春律师解析】:无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同,只是一个无确定终止时间的劳动合同而已,并非终身合同和铁饭碗,符合法定情形的,用人单位同样可以随时解除劳动合同,并没有用人单位想像的那么恐怕。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

【李迎春律师解析】:劳动者在同一用人单位连续工作满十年的,劳动者要求订立无固定期限劳动合同的,用人单位不得拒绝,必须订立。实务操作中须注意“连续”的含义。

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

【李迎春律师解析】:本项针对的是用人单位初次实行劳动合同制度和国有企业改制重新订立劳动合同的情形,与第(一)项是有区别的。以往实践中有的用人单位利用改制,让员工先签订一个短期合同,随后以劳动合同到期为由,任意终止老员工的劳动合同,此项对保护老员工很有意义。

(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

【李迎春律师解析】:适用本项,需注意到用人单位可终止合同的权限在第一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后,签订第三次合同时,如劳动者要求订立无固定期限劳动合同,用人单位不能拒绝,必须订立。所以,在订立第二次固定期限劳动合同时,实际上和已订立无固定期限劳动合同无多大区别。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

【李迎春律师解析】:视为已订立无固定期限劳动合同不等于双方就可以不签订书面合同,劳动合同法要求劳动合同书面化,即使已经“视为”已订立无固定期限劳动合同,双方仍需签订书面无固定期限劳动合同,否则用人单位需每月支付两倍工资。另外需注意,如果劳动者为达到签订无固定期限劳动合同的目的,故意不与用人单位签订固定期限劳动合同,导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的,不能适用本规定,否则对用人单位不公平。

第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

【李迎春律师解析】:劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿金,也没有规定连续订立二次以完成一定工作任务为期限的劳动合同需订立无固定期限劳动合同,用人单位运用得好,可以降低解雇成本,运用得不好,也会弄巧成拙。

第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

【李迎春律师解析】:生效的要件是协商一致、签字或者盖章,可见盖章并非必须。实践中用人单位的法定代表或其代理人,或者劳资主管人员签名的,合同也可生效。另外,合同是否鉴证,是否用劳动部门的合同范本,是否备案并不重要。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

【李迎春律师解析】:实践中很多用人单位在签订劳动合同时只让劳动者在空白的劳动合同书上签名,签名后不给劳动者,发生纠纷时随意填写不利于劳动者的条款。因此,劳动合同必须给劳动者持有一份,否则用人单位需承担相应的法律责任。

第十七条 劳动合同应当具备以下条款:

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

【李迎春律师解析】:(一)、(二)项是劳动合同法新增条款,约定劳动合同主体的基本情况;

(三)劳动合同期限;

【李迎春律师解析】:劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同,选择哪种期限的劳动合同,视合同双方意思表示而定。

(四)工作内容和工作地点;

【李迎春律师解析】:工作内容简而言之是劳动者该干什么,工作内容应当明确。工作地点如何约定?可否约定工作地点为“中国”或“省内”?从立法原意看,显然不行。实践中在合同中约定几个工作地点应当是可行的,但前提是劳动者确认。

(五)工作时间和休息休假;

【李迎春律师解析】:工作时间和休息休假应当以国家法律规定为准。

(六)劳动报酬;

【李迎春律师解析】:劳动报酬应当明确,实践中很多用人单位以保守工资秘密为由,不写报酬的具体金额,只写支付日期或者按公司相关规定执行,这样对劳动者非常不利。

(七)社会保险;

【李迎春律师解析】:参加社会保险是劳资双方的法定义务,合同中是否约定意义并不大,起个警示作用而已。

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

【李迎春律师解析】:劳动者从事有毒有害的工种,用人单位招聘劳动者时,就应当将这些情况告知劳动者,合同中再进行明确约定,加强用人单位的责任感。

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

【李迎春律师解析】:本项主要是针对今后新制定的法律法规,现有的应当纳入劳动合同的事项已经完全列举了。

劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

【李迎春律师解析】:劳动合同必备条款属于法定条款,实践中操作空间不大,因此,约定条款的运用尤显重要。

第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。

【李迎春律师解析】:本条与第十一条都规定了劳动报酬约定不明的处理,区别在于一个是有签订劳动合同,一个是未签订劳动合同,签了合同的,多了一个重新协商的机会。

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

【李迎春律师解析】:原劳动部规定:劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日,本条有很大变化。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

【李迎春律师解析】:在劳动合同重新订立,劳动者工作岗位发生变化时,用人单位能否重新考察劳动者是否适合新的工作,能否再设定一个试用期?按照法条的文意解释,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,不能再次约定试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

【李迎春律师解析】:除了这两种不得约定试用期的情况,很有一种情形也不得约定试用期,那就是非全日制用工。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

【李迎春律师解析】:实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同,试用期满后再决定是否签订正式劳动合同,这是很愚蠢的,徒增加了一次短期的固定期限劳动合同,新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【李迎春律师解析】:本条的,用人单位随意约定试用期工资的行为寿终正寝了,发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人单位。“本单位相同岗位最低档工资”、“劳动合同约定工资的百分之八十”、“最低工资标准”这三者中取其高者。

第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

【李迎春律师解析】:劳动合同法第四十条规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同,但根据本条的规定,试用期内用人单位不得因客观情况发生重大变化而解除劳动合同。

第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

【李迎春律师解析】:如何区分本条的“专业技术培训”和劳动法第68条规定的“职业培训”,将决定双方的服务期协议是否有效。提供专项培训费用,进行专业技术培训是服务期协议存在的唯一条件,提供住房、汽车、户口等特殊待遇已经不能约定服务期了。实务操作中用人单位应当在服务期协议中明确专项培训费的构成,除培训费用外,还应当包括交通费、住宿费、伙食费等费用。

劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

【李迎春律师解析】:实践中用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,但未与劳动者约定服务期,劳动者解除劳动合同的,是否需支付违约金?按照本条的规定,劳动者支付违约金的前提是违反服务期约定,没有服务期约定的,不承担支付违约金的责任。

用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

【李迎春律师解析】:用人单位与劳动者约定较长期限的服务期的,劳动者在服务期内也享有按照正常的工资调整机制提高劳动报酬的权利。

第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

【李迎春律师解析】:实务操作中适用本条,应当把握如下原则:1、竞业限制补偿必须在解除或者终止劳动合同后支付,不能约定包含在工资中;2、竞业限制补偿金必须在竞业限制期限内支付,支付周期为每月支付一次,“提前支付”“按季度支付”等约定均不合法;3、违约金数额法律未限制,由合同双方自由约定。

第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

【李迎春律师解析】:实务操作中,“其它负有保密义务的人员”不容易界定,在为用人单位提供劳动的过程中,劳动者是否知悉商业秘密很难有明确的标准,在实践中往往由用人单位来认定,所有劳动者均可成为“其它负有保密义务的人员”,因此很难避免用人单位将竞业限制适用到普通劳动者身上,使竞业限制变成用人单位的一种特权,侵犯了普通劳动者的择业自由。另外,“地域”的自由约定,将出现劳动者在全世界范围内承担竞业限制义务的约定。

在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

【李迎春律师解析】:劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事同类业务,自己在幕后操作,同时还可每月从原单位领取“竞业限制补偿金”,用人单位要想举证,难!

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

【李迎春律师解析】:实践中以高额违约金限制劳动者流动是用人单位的制胜法宝之一,劳动合同法的施行,“违约金时代”将一去不复返!严格来说,劳动者承担违约金仅限于违反竞业限制协议。违反服务期约定所承担的后果仅仅是将用人单位支付的培训费按比例返还而已,这不能算真正意义上的违约金,毫无惩罚性可言。

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者确认。

【李迎春律师解析】:劳动者提供虚假学历证明,合同可能因欺诈而无效;与16岁以下未成年人签订合同,合同违反法律强制性规定而无效;“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位,劳动者必须服从单位的安排”,可能因排除劳动者权利无效。

第二十七条 劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

【李迎春律师解析】:实践中最常见的是劳动合同部分无效,如劳动合同中规定未经批准不得辞职、加班不给加班费、工作受伤自己负责等。该部分虽无效,但对其它条款没有影响,不能因此认定为整个合同无效。第二十八条 劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

【李迎春律师解析】:如果合同约定的劳动报酬远高于相近岗位报酬(比如高薪从海外挖来的高端人才),但由于用人单位的原因导致合同无效,最终劳动报酬参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定,这对无过错的劳动者的不公平的,我认为应当根据造成合同无效的过错责任分别作出规定更合理。

第三章 劳动合同的履行和变更

第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。

【李迎春律师解析】:全面履行原则是合同履行的基本原则,本条采纳了《合同法》中的规定。全面履行包括了亲自履行、全面履行、协作履行几方面的内容。

第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地申请支付令,应当依法发出支付令。

【李迎春律师解析】:劳动报酬的支付不仅要及时,还要足额。本条规定劳动者可申请支付令,看起来很美,但“支付令”并非“执行令”,用人单位只要一提出书面异议,支付令将自动失效,劳动者还得从仲裁程序从头再来,如果《劳动争议调解仲裁法》不对此进行特别规定,该条对劳动者来说弊大于利。

第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

【李迎春律师解析】:支付加班费的前提是用人单位“安排加班”,如用人单位未安排,劳动者主动、自愿加班的,显然不在此限。

第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。

劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。

【李迎春律师解析】:合同虽需“全面履行”,但劳动者也有权说“不”。

第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。

【李迎春律师解析】:万变不离其宗,合同仍需履行。

第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

【李迎春律师解析】:用人单位发生合并或者分立后,往往会出现原岗位消失或变更、工作地点发生变化等情况,劳动者如无异议,当然可继续履行,如劳动者不同意呢?

第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

【李迎春律师解析】:劳动合同的订立、变更、履行均要求书面化,虽然“死板”、“凝固”,但对保护劳动者权益还是有积极作用的。实践中用人单位单方面随意调整员工工作岗位、工作地点、劳动报酬的案例实在太多了,现在,无书面变更协议的,变更行为无效。变更后的劳动合同文本由用人单位应当交付一份给劳动者持有。

第四章 劳动合同的解除和终止

第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

【李迎春律师解析】:关于协商解除,用人单位提出的,需支付经济补偿,劳动者提出的,用人单位可不支付经济补偿。实务操作中,用人单位和劳动者均需保留相关证据,以证明协商解除的动议由谁提出。

第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

【李迎春律师解析】:劳动者履行提前通知义务(书面形式),一定要保留用人单位签收的证据,用人单位拒绝签收的,最好可以提供其它证据证明已经书面通知了用人单位(如ems快递详情单),否则,发生纠纷时,用人单位反过来说你未履行提前通知义务擅自离职,那就被动了,另外,注意试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同了。

第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

【李迎春律师解析】:强行给员工“放假”或“停工”,可视为未提供劳动条件;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

【李迎春律师解析】:拖一天或少付一元,也是未及时足额支付劳动报酬;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

【李迎春律师解析】:劳动法规定的五项保险,一直得不到有效执行,有了这条规定,情况或许会有改观。用人单位不参加社会保险、只参加部分险种、不按劳动者工资水平缴纳社保,均属未依法缴纳。除了劳动者可解除劳动合同外,用人单位必须补缴社会保险费,并承担由此给劳动者造成的损失。

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

【李迎春律师解析】:实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定,原因不是用人单位要违法,而是不知道该规定违法,看来,规章制度还是由专业人士审查更保险。规章制度的违法包括内容违法和程序违法,但要适用本项规定,除了违法外还需符合损害劳动者权益的条件,虽违法,但未损害劳动者权益的,劳动者不能以本项规定解除劳动合同。

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

【李迎春律师解析】:实践中因胁迫或者乘人之危而导致无效的不多,因欺诈而导致无效的却不少;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

【李迎春律师解析】:兜底条款,避免遗漏,且为今后新制定法律预留接口。

用人单位以、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

【李迎春律师解析】:以上第一款共六项情形劳动者均需事先通知用人单位方可解除合同,此款无须事先通知。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

【李迎春律师解析】:试用期内也不能随意辞退劳动者,是否符合录用条件,由用人单位举证;因此,录用条件应当具体化,书面化,公示化,证据化;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

【李迎春律师解析】:“严重”二字很重要,什么情况属于“严重”,应当在规章制度中进行明确以利于操作。

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

【李迎春律师解析】:“重大损害”应当以书面形式量化,如达到10000元则为“重大损害”,否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

【李迎春律师解析】:怎样才算“严重影响”,这个举证责任有点难,从实务操作角度看,用人单位选择第二种方式即向劳动者提出改正要求更容易操作,也更容易举证。实践中可书面通知劳动者,要求其在指定期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

【李迎春律师解析】:劳动者的欺诈手段,基本上是提供虚假资料,如假文凭、假证件、假经历等;因此,用人单位应当建立行之有效的入职审查制度,并且适当运用知情权的法律规定。

(六)被依法追究刑事责任的。

【李迎春律师解析】:法律仅限于被追究刑事责任,被劳教、刑事拘留、行政拘留均排除在外;实践中需注意:被检察院免予起诉的或被依据刑法规定免予刑事处分的,用人单位可依本项规定解除劳动合同。劳动者被检察院作出不予起诉决定的,用人单位不能依本项规定解除劳动合同。劳动者被劳动教养的,用人单位也不得依本项规定解除劳动合同。

第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

【李迎春律师解析】:用人单位需充分掌握医疗期的有关规定,否则,少算一天都会被认定为违法解除,得支付赔偿金了。另外需注意解除劳动合同之前必须先另行给劳动者安排一个工作,不能医疗期满后即直接解除劳动合同。

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

【李迎春律师解析】:这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的,实践中用人单位在适用时需注意劳动者不能胜任工作的,需经过培训或调整工作岗位的程序,只有在培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的才可解除劳动合同。

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

【李迎春律师解析】:客观情况发生重大变化,法律只赋予用人单位解除权,这对劳动者好像不公平,很多情况下,劳动者更想解除。实务操作中,解除劳动合同之前需经协商程序,用人单位需举证,未经协商而直接解除劳动合同的,视为违法解除劳动合同。

第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的;

【李迎春律师解析】:劳动法规定裁一人也得履行本条规定的程序,此条与劳动法的规定相比,放宽了裁员的标准,增加了裁员的范围。

裁减人员时,应当优先留用下列人员:

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

【李迎春律师解析】:用人单位在六个月内重新招用人员的,未通知被裁减的人员,而另聘他人的,如果被裁减人员主张权利,且条件相当的,用人单位应当赔偿损失、恢复劳动关系,且根据劳动部的有关规定,其工作年限与裁员前工作年限应当连续计算。

第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

【李迎春律师解析】:劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”,如有第三十九条之情形的,用人单位同样可解除劳动合同。

第四十三条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

【李迎春律师解析】:实务操作中,用人单位单方解除劳动合同,不事先将理由通知工会,或不研究工会的意见,不将处理结果书面通知工会,其解除行为是否有效?劳动合同法对此进行了回避,没有明确规定。看来得由实施细则或司法解释进行规定了。

第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止:

(一)劳动合同期满的;

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

(三)劳动者死亡,或者被宣告死亡或者宣告失踪的;

(四)用人单位被依法宣告破产的;

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

【李迎春律师解析】:特别注意第(二)项,达到退休年龄劳动合同不一定终止,开始依法享受基本养老保险待遇才算数。第(三)项,如劳动者被宣告死亡或者宣告失踪的,劳动合同终止后,劳动者又出现了,怎么处理?如劳动者出现时原劳动合同尚未到期,劳动者主张恢复劳动关系的,应当恢复。

第四十五条 劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。

【李迎春律师解析】:实践中比较常见的是劳动合同期满时,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的,劳动合同应当顺延至医疗期满终止;女职工在孕期、产期、哺乳期的,劳动合同应当顺延至哺乳期满。劳动者丧失或者部分丧失劳动能力的,按照如下原则处理:(1)完全丧失劳动能力(1-4伤残),劳动关系不得解除、不得终止,劳动者保留劳动关系,退出生产岗位直至退休;(2)大部分丧失劳动能力(5-6伤残),劳动者可以提出解除或者终止劳动关系,但用人单位不得提出解除或者终止劳动关系;(3)部分丧失劳动能力(7-10伤残),劳动者可以提出解除或者终止劳动关系,但用人单位不得提出解除劳动关系,但劳动合同期满,用人单位可以终止劳动合同。

第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

【李迎春律师解析】:这就是实践中所称的“被迫解除劳动合同”,劳动者依第三十八条规定解除劳动合同的,法律没有规定需书面形式通知,但从实务操作中举证角度出发,建议采用书面形式,且保留送达证据。

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

【李迎春律师解析】:注意这里强调解除劳动合同是用人单位提出的,劳动者提出的,用人单位无需支付经济补偿。

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

【李迎春律师解析】:理论上称为“非过失性辞退”,共有三种情形,即劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。此三种情形下,劳动者无过失,用人单位也无过错,但为了保护劳动者,仍需支付经济补偿。

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

【李迎春律师解析】:裁员,支付经济补偿是应该的。

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

【李迎春律师解析】:注意:合同终止需支付经济补偿,仅限于固定期限劳动合同。如果是以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止,无需支付经济补偿。

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

【李迎春律师解析】:用人单位被依法宣告破产的以及用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而导致劳动合同终止的,劳动者无过错,用人单位支付经济补偿天经地义。

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

【李迎春律师解析】:兜底条款,为今后法律预留接口。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

【李迎春律师解析】:如果劳动者工作时间正好是六个月,经济补偿该按半个月还是一个月计算?我国法律规定“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,一般包括本数;所称的“不满”、“以外”,一般不包括本数。所以工作时间正好六个月的,经济补偿按照一个月工资计算。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

【李迎春律师解析】:计算封顶仅适用于高工资收入者,即工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的劳动者,普通工资收入的劳动者不适用。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

【李迎春律师解析】:实务操作中需注意“月工资”是一个总额的概念,包括标准工资、加班工资、津贴补贴等,具体规定可参照《工资总额组成规定》。

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

【李迎春律师解析】:赔偿金不等于经济补偿金,支付了赔偿金外,是否还需支付劳动合同解除或终止的经济补偿金,这是一个值得思考的问题,劳动合同法未明确规定,但从条文文意解释,似乎不能同时适用。目前法律规定能同时适用的仅限于一种情形:最高关于在民事审判工作中适用《中华共和国工会法》若干问题解释第六条规定,根据工会法第五十二条规定,审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件,可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬;或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿,并参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。

第四十九条 国家采取措施,建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

【李迎春律师解析】:实践中由于社保账户还无法做到全国转移,劳动者在不同地区之间跳槽,短期的社保账户就成了食之无味、弃之可惜的“鸡肋”。社会保险关系无法跨地区转移接续,也导致了现阶段很多劳动者宁愿用人单位支付现金而不愿意参加社会保险,此条仅是一个倡导性条款,尚无法解决现实问题。

第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

【李迎春律师解析】:不出证明、不移档案、不移保险,是很多用人单位挟制劳动者的常用招数,劳动合同法首次规定不出证明造成劳动者损失的,需承担赔偿责任,不移档案需受处罚。但实务操作中好像也不一定对劳动者有利,档案和社保转移一般均要求劳动者有新的接收单位,所以是否需要转移应当考虑劳动者的意愿,也需要劳动者的配合。一律的要求用人单位在十五日内办理转移,不一定符合劳动者的利益。

劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。

【李迎春律师解析】:工作交接是用人单位支付经济补偿的前置程序,实务操作中建议用人单位与劳动者在劳动合同中约定工作交接条款。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。

【李迎春律师解析】:为什么是二年?不是一年、三年?我想应当是与劳动保障监察条例衔接吧,劳动保障监察条例规定:违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现,也未被举报、投诉的,劳动保障行政部门不再查处。

第五章 特别规定

第一节 集体合同

第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

【李迎春律师解析】:本条是关于订立集体合同的规定,可以概括为十二个字:平等协商、程序、订立主体。实务操作中注意集体合同的制定程序以及签订的主体。

第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

【李迎春律师解析】:此条是关于订立专项集体合同的规定,正因为“专”,所以不“全”,专项合同中未约定的内容,应当另行签订劳动合同进行明确。

第五十三条 在县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同,或者订立区域性集体合同。

【李迎春律师解析】:注意行业性集体合同、区域性集体合同适用的区域为县级以下区域。

第五十四条 集体合同订立后,应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

【李迎春律师解析】:履行报批程序是集体合同生效的前提条件,生效后的集体合同具有普遍的约束力,即使新入职的新员工也同样适用。

第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

【李迎春律师解析】:订立了集体合同后,劳动者获得的实际权利往往会大于最低标准,这就是签订集体合同的优势。

第五十六条 用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

【李迎春律师解析】:注意用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,提起仲裁或诉讼的主体是工会而非劳动者,协商是必经程序,仲裁诉讼是否可选择适用,将由《劳动争议调解仲裁法》予以明确。

第二节 劳务派遣

第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。

【李迎春律师解析】:公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为币三万元,法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定,劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。

第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

【李迎春律师解析】:明确劳务派遣单位应当承担用人单位的义务及与劳动者签订合同的必备条款。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同必备条款更多,用工单位以及派遣期限、工作岗位必须在劳动合同中予以明确。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

【李迎春律师解析】:实践中劳务派遣处于法律真空地带,其不正常发展有点泛滥,为了限制这种不正常的发展,劳动合同法的两大招数“签订二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资” 势必让劳务派遣有序发展。实务操作中,劳务派遣单位与被派遣劳动者连续订立两次规定期限劳动合同后,是否需订立无固定期限劳动合同?有人认为,《劳动合同法》规定用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同,这是一般性规定;在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同,这属于特殊规定。因此劳动者不能与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同,也就是说只能永远签订二年以上的固定期限劳动合同。笔者认为,派遣单位也是劳动合同法所称的用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳动合同法规定的用人单位的应尽义务,派遣单位均应当执行,这是一个大前提,包括符合无固定期限劳动合同签订条件时,应当签订无固定期限劳动合同。

第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

【李迎春律师解析】:劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系,签订的劳务派遣协议为民事合同,受民法调整。实务操作中,派遣单位的利益是否能够得到最大保护,法律风险是否能够最小化,很大程度上取决于派遣协议的制作水平,因此,派遣单位应当高度重视派遣协议的制作。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

【李迎春律师解析】:用工单位为什么要分割订立数个短期协议?主要是为了逃避社会保险和合同期内正常工资调整,对此法律做了禁止性规定。

第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

【李迎春律师解析】:此条规定了劳务派遣单位的义务,即告知义务、工资支付义务、禁止收费义务。

第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。

【李迎春律师解析】:经济越落后的地方,劳动力越过剩,有的劳务派遣公司从经济不发达地区招收劳动者,派遣到经济发达地区的用人单位工作,利用地区间经济发展不平衡,工资标准差别大,赚取其中差价。劳务派遣公司从用人单位处拿的是按经济发达地区的工资标准计算的工资,而付给劳动者的工资则按照经济落后地区的工资标准计算。劳动者权益受到严重侵害,本条对此行为进行了规制。本条的出发点是为了保护劳动者的利益,但是,该条款也是一把双刃剑,实务操作中,如果从经济发达地区向经济落后地区派遣,按照本条的规定,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,应当按照用工单位所在地的标准执行,这又实际上会损害劳动者的利益。

第六十二条 用工单位应当履行下列义务:

(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;

(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

【李迎春律师解析】:派遣过程的不透明,方便了派遣单位损害劳动者的利益。本条第一款的规定杜绝劳务派遣的“暗箱操作”,规定了用工单位的义务,第二款规定了接收劳动者必须“自用”。

第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

【李迎春律师解析】:劳务派遣领域中对劳务派遣工往往不实行同工同酬,而是以身份计酬,派遣工的工资待遇比“正式员工”的工资待遇低得多,身份歧视问题突出,本条的制定,实务操作中将更充分的保护劳动者的利益。实践中有些用人单位为了规避对派遣工必须同工同酬的规定,将某些岗位全部实行劳务派遣,使用人单位内部的“同工”彻底消失,从而使“同酬”失去基础,如何处理?笔者认为应当参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。

【李迎春律师解析】:根据我国目前实际情况,工会的力量仍显得较单薄,实务操作中,由于劳动者实际工作所在地在用工单位,因此,在用工单位依法参加或者组织工会,更方便维护自身的合法权益。

第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

【李迎春律师解析】:协商解除劳动合同、被迫解除劳动合同同样适用于被派遣劳动者,该支付经济补偿的,派遣单位同样需依法支付。实务操作中,如果用工单位未依法提供劳动保护或者劳动条件的,或用工单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害被派遣劳动者权益的,被派遣劳动者因此而提出解除劳动合同似乎找不到法律依据。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

【李迎春律师解析】:被派遣劳动者不符合录用条件、严重违纪、违法、不能胜任工作等情形,用工单位可以将劳动者退回,派遣单位可以依法解雇,这种情况下,派遣单位可不支付经济补偿。

第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

【李迎春律师解析】:有些用人单位为了降低用工成本,把单位内部长期固定的正常工作岗位转为劳动力派遣岗位,同时与劳务派遣公司合作,劳动者还是那些劳动者,但被转变为由劳务公司派遣,收入大幅降低。实践中劳务派遣范围的随意扩大现象严重,发展到很多企业在长期性、稳定性的工作岗位也使用劳务派遣工,劳务派遣大有成为主流用工形式之势,为了遏制这种不正常发展,本条明确了劳务派遣的适用范围,一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是需注意,法条规定“一般”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,而不是“应当“,可见并非强制性规定,实务操作中本条的可变性很大。

第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

【李迎春律师解析】:实践中有的用人单位自己成立劳务派遣公司,把自己的员工全部通过自己的劳务派遣公司派遣给本单位,用工关系性质转变,劳动者收入降低,企业用工成本降低。其间的差价直接奖励给了单位的有关管理人员。劳务派遣还成为少数企业的不正常发财途径。本条禁止用人单位为了规避用工成本自设劳务派遣公司的行为。违反本条规定的,属于违反法律强制性规定,行为无效。

第三节 非全日制用工

第六十八条 非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

【李迎春律师解析】:本条是对非全日制用工形式的定义,与劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》中的规定有较大区别。实践中还有一种以完成一定项目的非全日制用工形式。实务操作中如果劳动者周工作时间超过二十四小时,用人单位是否需支付加班费?按照何种标准支付?法律没有明确规定。

第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

【李迎春律师解析】:非全日制用工双方当事人可不签订书面合同,可建立双重或者多重劳动关系,这就是非全日制用工灵活的典型体现。

第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

【李迎春律师解析】:非全日制用工双方当事人虽不能约定试用期,但双方当事人任何一方却都可以随时通知对方终止用工,是否约定试用期对非全日制用工没有意义。

第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。

【李迎春律师解析】:非全日制用工中,双方当事人解除合同、终止合同均无需理由,无需支付经济补偿,非全日制用工虽灵活,但对劳动者却显得不公平,立法者的目的是“牺牲”小部分劳动者的利益去换取非全日制用工的蓬勃发展。

第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

【李迎春律师解析】:此条规定了非全日制用工劳动报酬的“两不”原则,我更关心的是用人单位违反这“两不”原则的,劳动者有什么救济途径。要求支付经济补偿?看来行不通。唯有通过劳动监察程序去“责令”限期支付或补足差额了。

第六章 监督检查

第七十三条 劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上地方劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上各级劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中,应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

【李迎春律师解析】:本条规定了劳动合同制度监督检查的体制。劳动合同制度实施的监督管理权属于劳动行政部门。

第七十四条 县级以上地方劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查:

(一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况;

(二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况;

(三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况;

(四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况;

(五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况;

(六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;

(七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。

【李迎春律师解析】:本条列举了劳动行政部门监督监察的具体事项,我们唯有希望劳动行政部门真正能够严格执法。

第七十五条 县级以上地方劳动行政部门实施监督检查时,有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料,有权对劳动场所进行实地检查,用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

劳动行政部门的工作人员进行监督检查,应当出示证件,依法行使职权,文明执法。

【李迎春律师解析】:本条规定了监督检查措施、程序和文明执法要求。

第七十六条 县级以上建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内,对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。

【李迎春律师解析】:建设行业拖欠农民工工资问题一度成为社会热点,门自然责无旁贷;劳动合同应当具备职业危害防护条款,发生问题,门自然参与进来;劳动合同应当具备劳动保护条款,出现安全事故,又怎么少得了安全生产监督部门?

第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼。

【李迎春律师解析】:实践中对于本条规定中的“有关部门”的范围应作广义的理解,劳动、建设、卫生、安全生产监督管理等部门均属于“有关部门”。本条未规定用人单位合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼,不等于用人单位就不能要求有关部门依法处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼。

第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的,工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的,工会依法给予支持和帮助。

【李迎春律师解析】:国外的工会作用很大,在实践中应积极发挥工会的作用,但法律虽然规定了工会的职责,但没有对工会履行职责提供必要的条件,也没有规定不履行职责的法律责任。比如:用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的,工会有权提出意见或者要求纠正,用人单位拒不听取意见或拒不纠正的,法律却未规定任何的法律责任。

第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报,县级以上劳动行政部门应当及时核实、处理,并对举报有功人员给予奖励。

【李迎春律师解析】:有“报”必查才是举报的动力所在,才能够使违法行为无处遁形。法律规定得再完善,得不到执行一切都是空中楼阁,目前情况下,劳动执法情况比较差,表现在执法环境不好,行政干预太多,执法人员素质不高等,严格执法比制定新法律更重要。实务操作中,本条并未明确劳动行政部门处理举报的期限,也未规定劳动行政部门应当将处理结果及时告知举报者。

第七章 法律责任

第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

【李迎春律师解析】:此条与第四条遥相呼应,这里的违反法律、法规规定的,包括实体上的违法和程序上的违法,规章制度违法而给劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任,劳动者还可提出解除劳动合同,用人单位需支付经济补偿。

第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

【李迎春律师解析】:合同简单化、单边持有化已经成为很多用人单位的习惯性做法,劳动合同法施行后,用人单位应当严格遵守法律规定,制作劳动合同时必须具备必备条款,并将劳动合同文本交付劳动者持有一份,否则需承担行政责任、民事赔偿责任。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

【李迎春律师解析】:实务操作中,需注意此条规制的是用人单位不签订劳动合同的违法行为,如果是劳动者拒签的,用人单位无需每月支付两倍工资。另外,两倍工资应当从第二个月开始支付。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

【李迎春律师解析】:实践中应当把握“应当订立无固定期限劳动合同之日”的含义:(1)劳动者在同一用人单位连续工作满十年之日的次日。(2)在劳动者在同一用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的情况下,用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同之日。(3)劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同,且该劳动者没有劳动合同法第三十九条规定的情形,在此情况下,双方续订劳动合同之日。(4)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,则满一年后的第一天为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。

第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

【李迎春律师解析】:在实务操作中,所谓的违法约定试用期,一般为以下几种情形:(1)约定的试用期超过法律规定的最高时限;(2)同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期;(3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,约定了试用期的;(4)劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。注意这里的赔偿金,是用人单位支付工资之外另行向劳动者支付的赔偿,既要支付工资,还要支付赔偿金,一个都不能少。

第八十四条 用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。

【李迎春律师解析】:严格来说,此条款设计得非常不严谨。从文意理解,这里的“责令限期退还”并“给予处罚”的实施主体均是劳动行政部门,但根据《居民身份证法》的规定,扣押居民身份证的,由公安机关给予警告,并处200元罚款。可见处罚权在公安机关而非劳动行政部门。

用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

【李迎春律师解析】:劳动合同法第九条规定不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物,禁止的是两种行为即“担保”和“收取财物”,但本条却仅对“收取财物”设定了法律责任。用人单位要求劳动者提供担保的,法律却没有规定用人单位应当承担何种法律责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。

【李迎春律师解析】:“依照前款规定处罚”指的是依照本条第二款“每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款”。

第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(三)安排加班不支付加班费的;

(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

【李迎春律师解析】:根据本条的规定,用人单位拖欠或克扣工资的,不再适用支付拖欠或克扣部分的25%的经济补偿金,解除或者终止劳动合同,用人单位未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的,不再适用50%的额外经济补偿金。另外,在实务操作中,需注意责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的前提是劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位逾期不支付。劳动行政部门不能一接到投诉就直接责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。劳动者也不能向仲裁机构或主张百分之五十以上百分之一百以下标准的赔偿金。

第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。

【李迎春律师解析】:假设由于用人单位的原因,签订了2年期合同,在履行了一年后合同被确认无效,双方回到无劳动合同的状态,那么,一、此情况可否算是满一年不签订劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同?二、此无效劳动合同是否计一次固定期限劳动合同(法律规定签两次固定期限合同后可签订无固定期限合同)?如果都不是,那么用人单位的违法行为带来的后果却对用人单位有利,这似乎违反法律所追求的公平与正义。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

【李迎春律师解析】:劳动合同法第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会,从理论上来说,不通知工会也算是“违反本法规定解除”,是不是也应当按照二倍标准支付赔偿金呢?

第八十八条 用人单位有下列情形之一的,依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任:

(一)以、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;

(四)劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的。

【李迎春律师解析】:这里规定的行政处罚,劳动行政部门无权行使。

第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

【李迎春律师解析】:劳动者享受失业保险待遇需提供解除或者终止劳动合同的书面证明,用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明给劳动者造成损害的,应当赔偿劳动者因此受到的损失。

第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

【李迎春律师解析】:劳动者违反本法规定解除劳动合同主要指未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同,赔偿责任指的是赔偿下列费用:1、招录费用;2、培训费用;3、合同约定的其它赔偿。违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当按照《反不正当竞争法》的有关规定赔偿损失。

第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。

【李迎春律师解析】:实务操作中,用人单位在招用劳动者时,应当审查前用人单位出具的《解除或终止劳动合同证明》,并向劳动者了解其是否对前用人单位承担竞业限制义务,以避免法律风险。

第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

【李迎春律师解析】:根据本条规定,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任的适用条件是劳务派遣机构的违法行为给劳动者造成损害,本条未规定用工单位给劳动者造成损害派遣机构和用工单位是否承担连带责任,实践中由于劳动者实际上是在用工单位从事劳动,用工单位损害劳动者的利益更常见。

第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

【李迎春律师解析】:非法用工,劳动者也有权获得经济补偿,这是对劳动法的一个突破,出资人承担无限责任,充分保障了劳动者的利益。实务操作中,“不具备合法经营资格”包括以下情形:(1)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(2)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(3)已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(4)已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为;(5)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。单位或者其出资人承担的并非连带责任。

第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

【李迎春律师解析】:实践中不少用人单位将其业务通过承包的方式承包给个人,以逃避有关劳动保障方面的责任。连带责任实际上就是双保险,劳动者的利益基本上能够得到最大限度的保护,这是劳动合同法的第三个连带责任。实务操作中,个人承包经营者招用劳动者时违反本法规定对劳动者造成的损害,劳动者既可以要求个人承包经营者全额或者部分赔偿,也可要求发包的组织即个人承包经营者所承包的单位全额或者部分赔偿。诉讼中,劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者,也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告。

第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责,或者违法行使职权,给劳动者或者用人单位造成损害的,应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【李迎春律师解析】:实践中,劳动者要求劳动部门责令公司发放工资、加班费、经济补偿金,但劳动部门不处理,劳动部门是不是应当赔偿劳动者的工资、加班费、经济补偿金呢?本条所称的“赔偿责任”显然是国家赔偿法中的“行政赔偿”,只限于行政行为直接造成的损害,劳动者的工资、加班费、经济补偿金损失是用人单位违法行为造成的,因此不能要求劳动部门赔偿。

第八章 附 则

第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。

【李迎春律师解析】:实践中用人单位常以“双方不是劳动关系,而是人事关系”为由,逃避其应承担的义务,侵害劳动者的合法权利。本法规定事业单位与建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用劳动合同法,对实行聘用制的工作人员原则上也可适用劳动合同法,但有例外。实践中应当掌握建立“劳动关系”和实行“聘用制”的区别。

第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

【李迎春律师解析】:劳动合同法施行前已经订立的劳动合同,只要合同订立时不违反当时的法律法规的规定,在新法施行后,即使部分合同条款与劳动合同法相抵触,也应当视为有效,合同仍需全面履行。实际上这也是法不溯及既往的典型体现。劳动合同法施行前订立的劳动合同条款是基于当时现行有效的法律法规进行的约定,由于新法并未颁布施行,用人单位对劳动合同法的新规定并没有预期,如果在新法施行后合同条款被评价为违法条款而由用人单位承担该后果,这显然对用人单位不是很公平。正是基于此,劳动合同法规定本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行。但是,本过渡条款也可被用人单位利用而损害劳动者的利益。

劳动合同法施行后,连续订立二次固定期限劳动合同的次数,是从哪一次开始计算呢?根据第九十七条之规定,本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后再次续订固定期限劳动合同时开始计算。也就是说,劳动合同法施行前订立、劳动合同法施行后仍在履行的劳动合同,不计算在连续订立的固定期限劳动合同的次数内。次数的计算应当以劳动合同法施行后新订立劳动合同作为第一次。

本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。

【李迎春律师解析】:劳动合同法施行前已建立劳动关系,考虑到实际情况,尚未订立书面劳动合同的,法律给一个宽限期,应当自本法施行之日起一个月内订立。事实劳动关系,将于20xx年2月1日开始退出历史舞台。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。

【李迎春律师解析】:劳动关系跨越新旧法的,以20xx年1月1日为分界线,20xx年1月1日之前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿,20xx年1月1日之后按照劳动合同法的规定计算经济补偿,分别计算,再合并相加。

第九十八条 本法自20xx年1月1日起施行。

【李迎春律师解析】:20xx年6月29日颁布,20xx年1月1日施行,这其中有半年的时间,用人单位和劳动者均有充分的时间进行学习。

消极的司法积极主义违宪审查——意大利违宪审查制度之研究_宪x文 第三篇

[关 键 词]违宪审查,消极的司法积极主义,消极立法,司法自制

一、意大利违宪审查制度简介

意大利的司法制度源于法国。它由普通和行政组成。----法不属于司法机关,它与总统、议会共同构成了----法保障机关。

法国大革命后的几十年间,意大利未曾规定违宪审查制度。因为源于当时法国的思潮,认为立法权时不应受有任何限制。直到1820年的西西里(sicilia)王国----法才规定,任何公民皆有权向国会控告国王侵害----法。

1848年以后,意大利的----法审判制度才开始萌芽。wWW.meiword.com在这一年的年初,阿尔伯特(karl albert)国王颁布一部宪章 (statuto de regno) 。[3]这部基本构成了1861年至1945年间,意大利王国秩序的核心。它在效力上等同于普通法,他对违宪审查制度未作规定。然而,当时已承认法官对法规的审查权,这种审查只是形式上的,即法官可以审查法规的制定是否遵循了法定的立法程序。[4]这种形式的法规审查,能对个案有拘束力,却没有一般性的拘束力,即法官认为诉讼案件上所适用之法规,违背法定之立法程序,能拒绝适用该法规。至于法官的实质(内容)上的法规审查权,在当时仍不存在。[5]

尽管如此,该部宪章于第7条确立了“部长弹劾”(accusa deli ministri)制度,亦即下议院于部长犯内乱罪或其行为危害国家之安全时,有权弹劾部长。[6]因为依据宪章第4及第67条之规定,当时的国王在上不负实际责任,而部长则由于附署而承担国王的责任。为了巩固依法行政的原则,议会只有运用部长弹劾制度以监督 遵守这项原则。[7]

直到二战后,出于对专政的深恶痛绝,建立真正的法治国家成为战后所有欧洲国家的共同企盼。于是,为了起草、制定意大利共和国----法,1946年意大利设立了制宪会议(assemblea constituete),其作用是相对于新----法具有“超立法”权。因此,任何普通法律不得对----法做出修改,更不得废除它。议会所通过的法律也不得侵犯----法所规定的权利和义务,不得违背----法所确立的国家权力分立原则。在制宪会议上,代表们明确提出了要建立违宪审查制度。

国家重组研究委员会(commissione per gli stui attinenti alla riorganizzazione dello stato)对意大利----法诞生起了关键作用。该委员会委员们一致祥立宪会议建议,战后的意大利应制定一部刚性----法,----法应赋予申请撤销违----法律的权利,由一个特别设立的实施违宪审查。而且当----法上所保障的权利遭受侵害时,----法也应赋予其----法诉讼权。[8]

1947年1月31日,----法起草委员会向立宪会议提出了包括----法审判制度在内----法草案。[9]由于意大利法学界在理论上对----法审判制度缺乏研究,加之立宪会议对----法在----法上的地位也一无所知。因此,----法草案中有关----法审判制度的规定,在立宪会议内引起了很大的争议。[10]于是,为了平衡各方意见,----法中仅在第6章第2节“----法的保障措施”中以寥寥4条对----法的地位和作用作了简要规定。

在意大利,对于----法究竟属于司法机关还是行政机关抑或立法机关的问题,分歧较大。原因在于:首先,1947年意大利----法颁布前,意大利学者对于----法审判制度缺乏理论上的认识;其次,----法文本中并未将----法视为司法机关而至于第四章“司法权”中规定,而是将其放在第六章“----法保障”专门规定。

有的学者认为:意大利----法虽然是----法机关,却不属于三权中之任何一权,只是它所行使之职权与其他三权又密切不可分之关系。[11]但是,意大利----法于1960年的第13号判决中明确的表明:----法的最主要权限是违宪审查权。[12]由于违宪审查权是司法权的一个重要组成部分,所以,意大利----法行使的是司法权,它属于司法机关,只不过其地位超脱于其他司法机关,是一个完全的。意大利----法于司法机构,部分原因是由于它行使着审查立法行为有效性的功能。[13]根据意大利----法第136条规定,----法的唯一职能就是废黜违宪的法律,因此,宪是通过这种“消极的立法权”[14]来制约着立法。

根据----法第135条的规定,----法由15名法官组成。5名法官由议会的绝对多数而产生,分别来自三个最高司法机关:最高3名、行政1名、审计1名。如果未达到绝对多数的要求,将由得票最多的当选。另外5名法官由议会两院以联席会议的形式选出,在第一轮的三次投票中须达到2/3的多数,在其后的投票中须达到3/5的多数。最后5名法官由共和国总统任命。[15]这种对法官的任命机制起着平衡着各方利益的作用。其目的在于尽可能保证法官、公正审理,保证法官具有法律专业技能和经验,使各种知识背景、文化层次和社会经验的人士得以进入----法,使该拥有意大利其他制度所不具备的敏锐性。

为了保证、公正审理:(1)----法第135条规定,----法法官不得兼任律师等职业,不得参与党派。(2)----法的法官资格要求非常苛刻。----法的法官只能来源于普通的高级法官、大学教授或从业达20年以上的律师。其目的在于:其一,只有那些最优秀和最有经验的人才才有资格成为法官;其二,这些人对其职业有着必要的尊重,可确保免受外界干扰。[16](3)审理采取秘密审议的方式。(4)除非经全体法官以少数服从形式决定,其他任何机关、组织和个人不得废黜法官。

意大利----法的管辖权主要包括:对法律、法规的违宪审查,对机关争议、权限争议的审查,对弹劾总统案的审查,对公民复决请求的审查。----法采取直接审查和间接审查(附带式审查)的方式进行违宪审查。根据意大利----法第127条的规定,----法还可直接对法律进行审查,其条件是:共和国,当其认为某一大区法律超越了其职权时,可在其公开发表后六十日内向----法提起有关合宪性问题的诉讼。大区,若其认为国家或另一大区的法律或某项具有法律效力的行为侵犯了它的职权,可在该法律或具有法律效力的行为公开发表后六十日内向----法提起有关合宪性问题的诉讼。对于间接审查,又被称为“附带性”(incidental)审查,即对法律的合宪性附带来自于普通的司法审理程序,由这些审理具体案件的法官提交至----法。当在审理具体案件时,普通法官若发现有违宪嫌疑,他应将此情况告知双方当事人和部长委员会主席(或在涉及地方性法律时,告知地方首脑)以及议会两院的议长或地方议会议长。然后,将合宪性审查的申请提交至----法书记官(cancelleria)室,受理情况将在法律公报(gazzetta ufficiale)上公布。

对于间接审查,何人有权提出违宪审查?是公民个人、总统、、议会中的少数派还是其他?[17]制宪会议并未直接回答此问题,而是将其规定在1948年2月通过的----法(no.1/1948号----法性法律)的相关条款中。----法第2条(与第127条)规定,可以对地方法律的合宪性向----法提出审查要求;相应的,可在国法法律颁布后的较短时间内,地方可就国家法律损害了----法所赋予的地方自治区而向----法提出审查要求。这一内容已成为----法第127条修改后(no.3/20xx----法性法律)的内容。

制宪会议规定,当事人不能直接就法律的合宪性向----法提出诉讼,而必须由适用该法律并发现其违宪的法官提起。因此,下至小镇的治安法官,上至各省税务委员会、最高的法官甚至包括官方仲裁机构的仲裁员,任何一名法官在解决具体纠纷时若发现某法律条款有违宪情形,他就有义务将此法律提交----法予以审查。审理具体案件的法官发现法律违宪时不得视若无睹而继续审理,也不能适用该有违宪嫌疑的法律。他必须将该法提交给----法这一唯一有权审查合宪性的机构。

通常,普通法官的审查需经两个步骤。首先,他必须判断当事人所提出的问题是否与本案具有法律关联性,即被提出违宪的法律是否对本案有着决定性影响。其次,他必须判断该问题是否有意义。如果不存在法律的合宪性问题,法官必须根据“明显无存在基础”而驳回当事人的审查请求。如果当事人的请求合理,法官不能自己审查而应提交----法为之。[18]相应地,----法受理的条件是:(1)申请人必须是;(2)被请求审查的法律必须具有立法的效力;(3)所提起的----法争议必须和本案的审理结果有关;(4)不存在该----法争议不被受理的先例;(5)可以确定该争议是一个----法争议;(6)是由书面提请审查。[19]

由于多数违宪审查案件是通过间接审查方式进行的,所以,普通法官被人们誉为违宪审查的“守门人”,他们有权决定争议是否提交----法。[20]在普通的审理程序中,当事人双方中的任何一方都可提出法律的合宪性问题,主审法官也可直接通过sua sponte的方式提出。如果一方当事人要求将涉及的法律合宪性问题提交----法审查,法官必须经审查后方能决定是否将此申请移送----法。于是,过普通的这种“过滤”机制,一方面可以有效避免滥诉,另一方面也可起到消弭当事人的一时情感冲动、缓和立法机关和----法之间对抗的作用。

二、消极的司法积极主义之表现

意大利违宪审查的消极的司法积极主义倾向具体表现为:

(1)通过解释判决(sentenze interpretative)解释法律

----法避免直接宣布法律因违宪而无效的一个重要措施就是,它不仅有权解释----法,而且它也有权解释被提请审查违宪与否的法律。[21]由于意大利法律解释权通常是由普通享有,因此对----法可否法律解释问题,在意大利的争议较大。[22]----法认为其对法律的解释并非正对法律文本本身,而是由该法律中引申出的“规范”或“规则”。其----法依据是----法第136条中关于----法可宣布“规范或规则的违宪”性规定。显然,这是受到了凯尔森关于规范与法律的区分理论的影响。[23]

----法采用两种具体的解释方法以避免宣布整部法律无效:

首先,----法通过对法律的解释来化解----法争议。虽然,----法可以无视普通对法律的解释,径行按照自己的理解对法律进行“合宪性”解释;但是,在意大利,对法律的最终解释权却属于上诉。所以,只有在普通不能正确解释法律时,----法才可对法律作出解释,而且上诉有权在其后的案件中无视----法的解释而另作出新的解释。尽管如此,普通通常不会对----法的解释提出质疑而自行另作解释,因为这将导致对遵循先例原则的破坏,将极大地损害----法的权威。

其次,----法只对其审查的法律中的某些规范或对普通就该法律作出的某些解释宣布无效。这样,----法使得其审查的法律的其他规范或普通就该法律作出的其他解释仍然有效,从而不致使整部法律都被宣布无效,起到了极大地缓冲作用,使社会各界都能接受此结果。

须注意的是,----法有权对有争议的法律进行“合宪性”解释,但该解释仅仅约束所涉及案件的普通法官,其他法官可按自己的理解去解释。但一般而言,普通倾向于遵守----法的解释,因为这样可避免出现以不合宪的方式理解法律的情形,即使在其他案件中,其他法官不同意----法的解释而不适用该解释,他们也不能对----法作出的解释置之不理。相反,他们要重新提出审查合宪性问题。宪作出维持判决,因为普通法原的判例由于未能遵守----法的解释而违宪。

这种----法和普通之间的沟通也发生在它和立法机关间。宪以“警告”(sentenza di monito)的裁决形式,向立法机关就有关立法问题意见和建议以使之合宪。[24]

(2)通过补充判决填补法律漏洞

----法避免直接宣布法律因违宪而无效的另一个途径就是:----法自己去补充法律漏洞。即----法在宣布被审查的法律由于欠缺----法所要求的规则而不具有法律效力时,为了使该法律继续有效,----法在判决中补充所遗漏的规则。因此,意大利法学界将此类判决称为“补充性判决”。[25]

最初,----法采取此类判决是为了践行制宪委员会设立----法的初衷:充当防止国家权力侵犯公民权利的守护神。此外,做出此类判决在某种成度上是由于:这种判决不会对国家财政带来额外负担(因为修改、重新制定法律耗费可观),而且由于----法所扮演着个利守护神角色,其判决通常被人们广泛接受。但是,随着时间所谓推移,----法所审理的案件越来越复杂且多涉及到一些新近颁布实施的法律,而这些法律大多包含旨在将意大利建成福利国家的内容。因此,意大利越来越抱怨国家在社会财富分配上有失公允,违背了----法的平等保护原则。对此,----法通常通过在其判决中补充相关法律漏洞而满足广大低收入阶层的诉求,是指享有与福利国家相适应的生活水准。

但是,----法对法律的解释要受到一定的限制,即----法必须依照“法律预先设定的形式”(rim obbligate)做出解释、填补漏洞。[26]英国的做法更值得借鉴:法官不得随意理解法律。法官仅能补充那些根据----法所必须的条款。[27]意大利----法的判例认为,在面对多种解决方案而又拥有衡平各方价值判断的自由裁量权时,----法不能通过补充法律漏洞而造法。[28]

在具体操作时,----法通常要求提请违宪审查的普通指名其所认为合宪性要求的法律的形式是什么。如果普通不能指出被审查的法律所遗漏的与其审理的案件有关的条款时,----法将驳回对该法律违宪审查的请求。[29]由此可见,----法十分谨慎。

(3)暂时合宪判决(非正式合宪宣告的早期形式)

有时宪宣布被审查的法律暂时合宪。通常,这种判决适用于以下两类 案件:

第一类是涉及----法允许议会延长“紧急状态”期间的情形。如在20世纪80年代,为了对付国内恐怖活动,议会通过了有关法律延长了对恐怖嫌疑人的预审期间。----法认为,对此举的合宪性有疑问,于是告知议会应在合理的时间内及时予以解决,否则将宣布该法律违宪。[30]

第二类案件是那些----法担心会因宣布违宪而使----法争议恶化的情形。如平等保护问题,因“合理差别”的存在使得----法无法做到让各方当事人都心悦诚服地接受。----法在平衡各方利益问题上处心积虑,最终认识到:“对调整某一特定领域长期适用的法律宣布违宪,在某种程度上不是一种稳妥的解决途径,而暂时在一定时间内不宣布其违宪却能达到(预期的)修改、完善该法律的目的。”[31]简而言之,暂时合宪判决可使议会有足够的时间去修改存在合宪瑕疵的法律,如果议会没有按照----法的意图行事,----法将在相当长的时间内有权随时宣布该法律违宪。通过此举,----法在抗衡议会的斗争中掌握了相当的主动权。

(4)非正式违宪宣告

以上这些“消极的司法积极主义”也存在着缺陷:----法不能在任何情形下都对存在违宪嫌疑的法律做出合宪性解释;----法也不可能公开支持有违宪内容的法律;----法不可能在所有情形下都通过补充法律漏洞来矫正有违宪嫌疑的法律。

除此之外,还有两个因素促使----法不采取暂时合宪宣告判决。首先,许多有违宪嫌疑的法律的效力期间都非常长,很少是针对紧急状态适用的。所以,----法不能总是有意无意地认为它所审查的法律是针对紧急状态适用的。其次,采用暂时合宪宣告会抑制呼吁议会修改该法律的请求。至于紧急状态会持续多久、被审查的法律在什么时间段内存在合宪问题,----法却不予回答。而且更为重要的是,暂时合宪宣告传达了这样一种信息:即使议会通过的法律存在瑕疵,但是议会通过该法律的行为是正确之举。因此,暂时合宪宣告实际上确认了其所要审查的法律的合法性,而该合法性却削弱了议会修改该法律的努力。[32]于是,暂时合宪宣告带来的负面影响是向人们传达了这样一种含混不清甚至是自相矛盾的信息:被审查的法律须要修改,但是目前没有这个必要。

基于此,----法有时宣布某项法律违宪而不说明理由,但是也不宣布其无效。因此,----法必须着手解决议会懈怠的问题,于是----法以暂时合宪判决对议会做出警示:如果议会未在合理的期间内对被审查的法律作出必要的修改,----法将不得不宣布该法律无效或通过判决自行修改该法律。通过这种消极退让的做法,“----法在和议会的争锋中赢得了很大的主动权。”[33]

a.非正式违宪宣告的技术

在----法不采用为宪宣告而采用暂时合宪宣告时,其审查方式通常是:确认违宪——不宣告违宪——要求议会作为。首先,----法对被审查的法律是否违宪做出判断。由于该法律违反了----法原则,所以它应毫无疑问地被确认违宪。其次,----法对该法律不做出违宪宣告。----法法官采取尊重、克制的态度,既不主动修改该法律也不采取其他积极补救措施,认可议会制定的该法律。最后,----法要求议会自己着手修改该法律,但同时警告议会须尽快予以修改。如果议会不能履行其修改法律的义务,----法将不得不作出进一步反应:要么宣布该法律违宪,要么由----法通过判决自行修改该法律。[34]

b.遵循先例

----法非正式违宪宣告判决的效力取决于:如果议会未做出积极回应,----法是否能积极主动地通过宣布议会制定的法律无效;如果----法做出了法律无效宣告,它不仅自身面临着和道德上的压力,而且还对议会施加了及时修改其制定的法律的压力。由于通常是由普通提请违宪审查,因此----法判决的既判力既意味着普通应据此判断其所提请的----法争议并非“明显不存在”。一旦宪式宣布某项法律违宪,该判决的既判力是不容置疑的。[35]而当普通对该法律再次提出违宪审查请求时,----法有权在重新审查原判决的基础上作出新判决。----法很少在再次提出违宪审查时做出违宪宣告。

----法这种遵循先例的做法,并不意味着它始终会遵循先例,----法在以后的案件中或许会使情况而做出违宪宣告。在竭力促使议会修改其制定的存在违宪嫌疑的法律问题上,----法显得十分消极、不知所措。也就是说,议会和----法必须有一方做出让步方可化解此问题。而----法做出违宪宣告会影响到议会修改法律的努力;而议会的消极、不作为会导致----法最终做出违宪宣告;即使议会最终修改了法律,但是于议会是政党角逐的舞台,无法衡量----法得判决究竟能起多大作用。

----法所能对议会施加的影响也只是威胁要宣布议会制定的法律无效,或通过判决自行修改法律。但是,在意大利生活中,这种影响所起的作用是微不足道的。面对议会的不作为,----法却不做出违宪宣告或通过判决自行修改法律,这只能降低----法的威望,进而削弱其督促议会积极修改法律的影响力。[36]

基于此现实,或许----法做出的是明智之举:不督促议会做出积极行动,而让议会自己去决定如何行动。----法努力保持克制、谦卑,以免其判决过于严苛或过于富有弹性,从而使由民选代表组成的议会自己去决定如何行事。----法将自己的权力局限于指示议会在何时采取积极行动的范畴内。

在以往,由于担心议会的态度,----法不敢轻易作出补充判决。近来,----法已根据遵循先例的原则发展出了一种新的裁判技术来接据此难题:----法不再对法律的“漏洞”予以填补,而是在判决中指出新的规则所须遵循的有关----法原则,然后就此宣布其审查的法律违宪,并要求普通通过其判例在议会对该法律作出修改前制定出此过渡时期适用的规则。通过这种方式,----法极大地减少了对该法律审查的范围,较好地履行了其对法律和现行审查的重担。因此,此类判决也被称为“sentenze additive di pricipio”。

c.非正式违宪宣告技术之批判

首先,该技术会引发个案不公正。因为非正式违宪宣告使当事人受到也已被----法判定内存在部分内容违宪的法律的制约,这不利于保护当事人的权利。非正式违宪宣告实际上是以牺牲当事利的代价来达到司法自我克制的目的。[37]

其次,此举可以有效地削弱各政党提出违宪审查申请的积极性。----法对有违宪清醒的法律不作出违宪宣告,实质上是保护了与被审查的法律有利害关系的政党,这些政党自然不会主动提出其他违宪审查请求,而这种不公也使其它政党的遭受打击。

第三,由于----法没有为议会限定修改法律的期限,这极不利于督促议会及时做出回应。通常,议会在相当长的时间内才做出修改法律的举动,有时甚至遥遥无期。鉴于此举收效甚微,有人形象地将非正式违宪宣告比喻为----法频频发出“狼来了”的警告拙劣举动。[38]

三、采取消极的司法积极主义的原因

“议会至上”、“议会万能”曾在欧洲盛行一时,德·洛尔默(de lolme)有句名言:“英国议会除了不能把男人变成女人、把女人变成男人,它无所不能”。[39]但是,进入 20世纪后这是一个动荡的年代,其特征就是以为代表集权主义的出现和制度的崛起。在此期间,人们越来越意识到保障----法所规定的公民权利于进行分权制衡意味着可以对代表机关及其制定的法律予以控制。因此,创设一个特殊的适用司法程序来践行此任。它应由精心挑选专门负责违宪审查的法律专家组成,这些法律专家由议会或其他最高国家权力机关选任,于派别,不得任意被罢免。

二战后,意大利制宪委员会认为,赋予----法消极的立法权,可以使其胜任保障公民权利和权利而防止被法律苛减的使命。基于对专政的怵惕及国内纷争的现实,制宪委员会认为,作为个人自由守护神的----法,只能拥有宣布侵犯基本的法律无效的权力。正如当时一位制宪委员会成员所说的那样,----法是作为对抗、使公民有权不服从不公正的法律的一种制度而已。从理论上而言,通过消除不公正的法律,----法可使自由和秩序得以恢复。[40]尽管如此,制宪委员会对并非来自选民选任的----法法法官充满了戒虑,于是制宪委员会有意识地对----法的消极立法权作出诸多限制。二战以前,意大利坚持的是卢梭的(公意)学说,因此只有议会才能代表。

虽然,二战后意大利不再像先前坚持卢梭的公意理论,但是人们人对15名----法法法官能否代表公正审理案件持怀疑态度。至今仍不断有人认为,----法应逐步演变成一个“机构,在某种意义上扮演监督所有国家机关活动的监督机关,它不再保持中立,不再与政党和各种礼仪相隔绝。”[41]意大利的法律职业阶层始终担心意大利的违宪审查会步入美式的司法积极主义泥潭。美国最高阻挠罗斯福新政的做法让他们忧心忡忡,担心----法的法官一旦拥有太大的权力将会干预。那么,只有一种行之有效的措施可以限制----法积极主义,即将----法的权力限制为仅能废黜违宪的法律,采取“消极的司法积极主义”对----法争议错出裁决,采取各种措施极力避免直接宣布法律因违宪而无效。这些措施包括:解释法律,通过判决修改法律,宣布法律暂时合宪,仅宣布法律违宪而不宣布其无效。

意大利违宪审查采取消极主义的具体原因是:[42]

(1)议会的懈怠。实践表明,在----法宣布某项法律无效后,意大利议会没有能力(或不愿)作出积极的回应。由于意大利政党林立,政党之间达成妥协的进程十分缓慢,对法律的修改和完善须由议会作出极大的努力,而且可能历经数年尚不能达成一致。基于此,----法尽量不宣布仅存在部分缺陷的法律整体无效。

在意大利,法律上也没有关于议会履行----法判决的程序规定。虽然总统也是----法保障机构,----法赋予了总统向----法提出关于解决----法争议的法案的权力,但是----法并未赋予总统监督议会履行----法判决的权力。

(2)在履行----法中可能遭遇不可预见的困难。有些法律涉及到复杂的社会权利和福利权利,因此宣布这些法律由于危险而无效,将会对意大利公民的社会福利带来不可预见的不利后果。

(3)法律多代表多数人的意愿。由于现在许多议会制定的法律大都是由代表公民参政议政的议员已多数一致通过,所以,如果----法宣布这些法律无效,将使其自身置于反多数的尴尬境地。[43]

四、意大利违宪审查之利弊

自二战后----法建立以来,意大利----法始终在积极寻求推进消极立法的各种措施。----法逐步开始对法律作出解释,这表现出了其“积极主义”的态势,而这种积极主义态度却允许----法采取不对违----法律宣布无效的“消极主义”。

在现实中,这种灵活性并非能应对一切。----法经常会面临着既不能对违宪的法律宣布无效,又不能自行修改法律的困境。这尤其对于那些关乎公民司法救济标准等重大问题上,在议会并未做出相应的规定前,----法自行形成判例的作法是严重的越权举动。因此,----法不得不以“暂时合宪宣告”这种新判决予以解决,这有效的缓解了----法与议会之间的紧张关系。尽管----法的这种判决对议会无法形成拘束力,然而----法自身却不能有效地贯彻遵循先例的做法,这无疑无法有效督促议会,因此该判决的实效较差。

意大利违宪审查制度带来了诸多教训:

首先,意大利----法的做法实际上是不惜以时间为代价,由议会对存在违宪内容的法律作出相应的修改。此举是----法将其对法律补充、完善的责任转移到立法机关的消极举措。意大利----法这样做无非是基于以下两方面的考虑:采取司法积极主义(或一个强有力的司法部门的存在)会干扰的正常运行;----法积极提供相应的救济会使法官取代立法部门而进行相应的立法活动,这有悖于分权制衡的理论。

附带性审查意味着并非任何人都可对法律法规的合宪性问题直接提出审查请求,必须由审理案件的法官提出。有时会出现这种情形,法律的准确涵义只有在经历一段时间,在不断的个案中适用才变得清晰。有时,会经历相当长的时间才向法提出有关于某一违宪嫌疑的法律条款的合宪性审查,因为始终都没有普通法官适用此条款而发现其违宪。

其次,意大利----法所采取非正式宣告存在重大技术漏洞。由于没有对修改法律的期限做出限定,这无异于放纵议会、放纵政党,有损公民权利、有损意大利----法“公民权利守护神”的地位。德国----法为议会限定了修改法律的最后期限,一旦期限届满而议会无所作为,----法将立即做出违宪宣告。[44]与之相反,意大利----法只是将希望寄托于议会的自觉行动上。

意大利违宪审查制度也同时让人们认识到:制度设计时的随意不可能产生好的效果。因此,在设计违宪审查制度制时,应考虑下列因素:

首先,应考虑传统因素。匈牙利表现出的是极端的积极主义立场。在匈牙利,只要法律有违宪的内容,----法就宣布整部法律无效。而且----法的权力不仅仅局限在告知议会、行政部门等不得作为的事项,而且它还可对它们直接设定相应的必须履行的义务。----法既可要求议会制定新法,也可直接干预议会,如要求议会在立法活动中顾及少数群体的利益。----法对行政部门的干预更是事无巨细,甚至干预的预算,因此,匈牙利----法对议会几乎没有丝毫的尊重可言,它“几乎未给留有适度的空间使其发挥作用”。[45]匈牙利----法的极端司法积极主义立场主要是由于其习惯法优于成文法的传统所致。[46]

其次,违宪审查制度应毫无疑问地行使司法职能、适用司法程序(或行使准司法职能、适用准司法程序),通过严格遵守----法和法律的自制品格逐步赢得应有的信赖与尊重,而不应贸然介入。如果迫不得已介入纠葛,则应在具体审查时淡化、模糊色彩,变通地采取“问题法律化,法律问题技术化”的圆滑态度,避免日后给立法或行政留有干预立法、干预的口实。[47]有学者甚至认为,----法的构建应该完全与隔绝。[48]有关国家的经验表明,适宜的举措是在法律在立法机关通过并经国家元首批准之后才对其进行审查,这样可避免违宪审查机关成为立法机关之间或立法机关与行政机关之间争议的参与者,影响裁决的公正性。个人申请或由----法外的其它在审理案件中提出的违宪申请,极大地有助于拓展对法律合宪性审查的范围。同样,在判决中宣布法律违反了----法的具体条款,可避免出现由于----法拥有广泛的违宪审查权而笼统地法律或行政行为作出违宪宣告而使判决难以令人信服的弊端。违宪审查机关最好不要对诸如选举问题进行审查,这些问题涉及应有处理此问题的机构解决。

最后,对违宪审查机关的任职资格也应精心考虑。违宪审查机关的法官应精通法律,接受过正规的法律专业训练或拥有相应的专业经历。法官须且人数不能过多。根据欧洲各国尤其是意大利----法的经验,为了起到制衡作用,立法、行政和司法机关都可制约法官任命,如果其中一个机关提名法官人员,那么另一个机关拥有批准或审核权,这样避免出现违宪审查机关法官的任命完全有一个机关左右而沦为满足少数人利益的机构。为了确保违宪审查机关的性,法官的任期通常应较长而且可以连选连任。

此外,不顾国情而盲目建立违宪审查制度的作法是不可取的。因为,违宪审查制度的实施也是有条件的。首先,整个社会须对----法有着虔诚的尊重、对司法的充分信赖。----法应被理解为体现了所有人(包括多数人也包括少数人在内)的共同意志的产物,----法的存在确保了社会的统一和稳定。----法应被视为:“在理智时自己制定的而在其丧失理智变的疯狂时适用的文献”。[49]法谚云:“的解释就是----法”。因此,必须对司法充分信赖。违宪审机关的判决决不是武断做出的,它是为了确保----法的尊严和维治而审慎做出的。其次,“最关键的是立法强大到足以引起社会的不安、而进行合宪性审查的法官的素质又足以得到社会的信赖。否则,人们就很容易倾向于别的选择。”[50]而且,如果违宪审查制度设计的不完善,没有赋予其具体的违宪审查权,那些违宪审查机关将成为斗争的目标、成为的障碍,而且会对整个法制的发展起到消极作用。

五、结束语

尽管意大利----法的法官是由选民选举产生,但是他们并非与就此隔绝,相反许多----法争议都涉及到,并最终有这些法官做出裁决。在意大利这个充满斗争的社会中,新的社会问题不断涌现,其----法通过其行动赢得了整个社会的尊重与信赖。

许多国家的违宪审查机关耗费大量的精力以发展出行之有效的违宪审查界限的原则,其目的是避免使其权力干预立法权而破坏。意大利违宪审查制度告诉我们:拓展违宪审查要勇气,但更需要经验与智慧。所以,在选任法官时,要注意发掘人才、吸引那些拥有此发面潜质的人加入到违宪审查机关中来,而且他们必须具备自我克制的品格。

实践中,就如同对的控权会被逐步化,在某种意义上,违宪审查越来越化,对违宪审查制度的控制也越来越化。如在日本,合宪性审查使司法权的范围扩大到立法、行政领域的趋势无法阻挡,导致了一定程度上的“审判化”。[51]因此,不应对违宪审查机关寄予厚望,过于积极的违宪审查会损害整个法律体系得权威性、使人们丧失对法律的信仰。申言之,“法律如不被信仰,便如同虚设。”为此,应对司法进行改革以适应时代的变迁,改革的基本方向是加强司法参加(例如导入陪审制、参审制以及外解纷方式)、推行法官民选制、人事咨询制或采取其他方式对法官实行公民审查和群众监督。[52]

违宪审查在我国备受关注,学者们热衷于构建中国违宪审查的具体模式。无论是极力主张美式的普通审查模式、德国式的----法模式还是法国式的----法委员会审查模式,其出发都是力图建立一个能一劳永逸地解决所有问题的机制。这实际上是将价值诉求于价值实现(即混淆事实与价值、价值与规范间的关系)、制度构想与制度设计混为一谈。各国的经验表明,对具体的制度构建往往起着决定性的作用。因此,在制度设想的学术研究中应采取务实的态度,不应极限地照搬西方的理论和具体制度,而是应该学习西方国家解决问题的方法和谋略。将违宪审查制度定位于充当有关违宪矛盾“缓冲器”,可以说是解决当下中国问题的症结所在。而且,不管采取何种审查模式(普通、----法模式还是----法委员会,甚至是目前的立法机关自我审查),在采取保守、消极的立场下适时采取有限的积极主义态度方是务实之举。

 a shrewd compromise: passive activi of italian constitutional review

                   

abstract: in the volatile world of politics, and in the ongoing

process of social change and renewal, italian constitutional court

places as the safe guard of its constitution and human rights.

italian review takes passive activi. with the power to open or

close the door that allows access to the court, ordinary judges serve

as “gatekeepers” of constitutional adjudication, this would relieve

 the tension between the legislation and the court. being judicial

self-restraint, the court often makes passive legislation by

“interpretative” deci­sions (sentenze interpretative) and informal

declarations of unconstitutionality. upon this, italian constitution

preserves the solidity and stability of some universal points of

reference shared by everyone, both majorities and minorities, which

the country needs.

key words: constitutional review; passive activi; passive

legislation; judicial self-restraint

---------------------------------------------------------------------

[1]这是英美学者对意大利审查判断模式的评价,其指称的司法积极主义是在----法能够有效起到保障功能意义上而言的。其实,这种判断模式应属于出口消极主义。根据违宪审查启动(入口)和本案判断(出口)的积极消极与否,日本学者总结出四种违宪审查判断模式:典型的消极主义(即入口和本案判断皆采取消极主义立场),入口消极主义(即入口消极但本案判断积极),出口消极主义(即入口积极但本案判断消极),典型的积极主义(即入口和本案判断皆积极)。对此可参见[日]中古实著,林来梵等译:《----法诉讼的基本问题》(未刊稿),法曹同人1993年版。

[2] 朱武献著:《法专题研究》(一),202页,台北,辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑,1986。

[3] vgl. gaetatno sciascia,verfassung der italienischen republlik vom27.12.1947 und ihre entwicklung bis 1958,jahrbuch des öffentlichen

rechts,b.8(1959),s.140.转引自朱武献著:《法专题研究》(一),202页,台北,辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑,1986。

[4] 参见朱武献著:《法专题研究》(一),辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑,1986年1月初版,第203页。

[5] vgl. v. hellberg,a.a.o.,s.7.转引自朱武献著:《法专题研究》(一),台北,辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑,1986年1月初版,第203页。

[6] vgl. seidel-piloty,bayer. staatsrencht,b.1,münchen 1913,s .331.转引自朱武献著:《法专题研究》(一),202页,台北,辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑,1986。

[7] vgl. peter v. hellberg,der italienische verfassungsgerichtshof,diss. würzbug,1996,s.8.转引自朱武献著:《法专题研究》(一),202页,台北,辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑,1986。

[8] vgl. v. hellberg, a.a.o., s.9. g. sciascia, a.a.o., s.146.转引自朱武献著:《法专题研究》(一),203页,台北,辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑, 1986。

[9] vgl. v. hellberg, a.a.o., s.9. s.9.转引自朱武献著:《法专题研究》(一),203页,台北,辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑,1986。

[10] vgl. v. hellberg, a.a.p., s.9.转引自朱武献著:《法专题研究》(一),203页,台北,辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑,1986。

[11] vgl. gaetano azzariti. die stellung des verfassungsgerichtschofsin der italienischen staatsordung,jahrbunch des öffentlichen rschts, b.8(1959), s.14ff.(21) .转引自朱武献著:《法专题研究》(一),206页,台北,辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑,1986。

[12] 朱武献著:《法专题研究》(一),206页,台北,辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑,1986。

[13] see william j. nardini, passive activi and the limits of judicial self-restraint: lessons for america from the italian

constitutional court, 30 seton hall l. rev. 1, p.6.

[14] see william j. nardini, passive activi and the limits of judicial self-restraint: lessons for america from the italian

constitutional court, 30 seton hall l. rev. 1, p.9-10.

[16] antonio baldassarre, structure and organization of the constitutional court of italy, 40 st. louis u. l.j. 654 (1996).

[19] see alessandro pizzorusso et al., the common review of legislation in italy, 56 temp. l.q.522. (1983).

[21] see sent. 3/1956, 1 giur. cost. 568, 574 (1956).

[22] 有关争议的详情可参见see gustavo zagrebelsky, la giustizia costituzionale (new ed. 1988) , p. 286-91, 312; francesco casavola, la giustizia costituzionale nel 1992, 38 giur. cost. 620, 623-24 (1993).

[23] 关于规范与法律的区分,详见[奥]凯尔森著,沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,31-53页,,中国大百科出版社,1996。

[25] see william j. nardini, passive activi and the limits of

judicial self-restraint: lessons for america from the italian

constitutional court, 30 seton hall l. rev. 1, p.20.

[26] see vezio crisafulli, la corte costituzionale ha vent'anni, in la corte costituzionale tra norma giuridica e realta sociale , at 6 9, 84 (nicola occhiocupo ed., 1978).

[27] see william j. nardini, passive activi and the limits of judicial self-restraint: lessons for america from the italian

constitutional court, 30 seton hall l. rev. 1, p.25.

[28] sent. 109/1986, 31 giur. cost. 612, 615 (1986).

[29] see franco modugno & paolo carnevale, sentenze additive, "soluzione costituzionalmente obbligata" e declaratoria

diinammissibilita per mancata indicazione del "verso" della richiesta addizione, 35 giur. cost. 519 (1990).

[30] sent. 15/1982, 27 giur. cost. 85, 102 (1982).

[31] see gustavo zagrebelsky, la giustizia costituzionale (new ed. 988), p. 310. 对暂时合宪性的深入探讨可参andrea pisaneschi, le sentenze di "costituzionalita provvisoria" e di "incostituzionalita non dichiarata": la transitorieta nel giudizio costituzionale, 34 giur. cost. 601 (1989).

[32] see bickel, the least dangerous branch; 1962 bobbs-merrill company. inc, p. 29-33, 129-33.

[33] see andrea pisaneschi, le sentenze di "costituzionalita provvisoria" e di "incostituzionalita non dichiarata": la

transitorieta nel giudizio costituzionale, 34 giur. cost. 637 (1989).

[34] see roberto pinardi, la corte, i giudici ed il legislatore: il problema degli effetti temporali delle sentenze d'incostituzionalita, p.80-95 n.50 (1993).

[35] see aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1990-1992), p.114 (roberto romboli ed., 1993).

[36] see roberto pinardi, la corte, i giudici ed il legislatore: il problema degli effetti temporali delle sentenze d'incostituzionalita, p. 128 n.50 (1993).

[37] see andrea pisaneschi, le sentenze di "costituzionalita provvisoria" e di "incostituzionalita non dichiarata": la transitorieta nel giudizio costituzionale, 34 giur. cost. 631-33 (1989).

[38] see roberto pinardi, la corte, i giudici ed il legislatore: il problema degli effetti temporali delle sentenze d'incostituzionalita,p. 126-139 n.50 (1993).

[39] [英]w.i詹宁斯著,龚祥瑞、侯健译:《法与----法》,117页,,三联书店,1997。

[40] see giovanni cassandro, the constitutional court of italy, 8 am.j. comp. l. 1, 5-7 (1959).

[41] see giustino d'orazio, la genesi della corte costituzionale ,97-99, 117 (1981).

[42] see william j. nardini, passive activi and the limits of judicial self-restraint: lessons for america from the italian

constitutional court, 30 seton hall l. rev. 1, p.13-18.

[43] 对于反多数难题的探讨,可参见李霞:《论美国----法中的“反多数难题”》另可参见[美]伊利著,朱中一、顾运译:《与不信任》,,法律出版社,20xx;bickle, alexander, the least dangerous branch: the supreme at the bar of politics, new york: bobbs-merrill, 1962. stephen p. powers, stanley rothman. the least dangerous branch? consequences of judicial activi, praeger publishers, westport, connecticut, 20xx.

[44] 参见朱武献著:《法专题研究》(一),153-155页,台北,辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑,1986。

[45] kim lane scheppele, the new hungarian constitutional court, 8 east european constitutional review, no.1, 81(f1999).

[46] radoslav prochea, mission accomplished: on founding constitutional adjudication in central europe (budapest: central european university press, 20xx), pp.50, 57.

[47] 如司官会议对‘国家通讯传播委员会’(ncc)部分违宪的判决就是以很好的例证。官会议于20xx年07月22日作出释字第613号解释,‘国家通讯传播委员会’nc法第四条第二项规定,有关ncc委员由立政党比例选任的部分‘违宪’。官会议认为,ncc委员的组成按照立各政党的席次比例组成已经侵害台行政院长人事任免权,同时----法权力分立及法律明确性等原则。不过,为免冲击过大,加之ncc修法也需要时间,因此官会议同时给予ncc两年的缓冲期,在20xx年12月31日前,ncc作出的裁决还有法律效力。参见《ncc被定‘违宪’在野党呛声》,载《香港商报》,20xx年07月22日。由于蓝绿两党矛盾尖锐化,若官会议对ncc案作出明确的违宪或是合宪的判断将导致岛内决裂,后果不堪设想。所以,为了激化目前正处于激烈对抗的斗争,官会议作出了附期限的部分违宪判决,即虽然承认ncc违宪,但其仍可维持正常运转,待到20xx年总统大选的格局决定其命运。 

[48] antonio baldassarre, structure and organization of the

constitutional court of italy, 40 st. louis u. l.j. 652 (1996).

[50] 季卫东著:《新论》,34页,,大学出版社,20xx。

[51] 季卫东著:《新论》,42页,,大学出版社,20xx。

[52] 参见季卫东著:《新论》,43页,,大学出版社,20xx。

国家赔偿之外的公共负担_宪x文 第四篇

[摘要]

公共负担平等理论肯定了国家的无过错责任原则,使得公共负担可以涵盖国家非法侵权造成的国家赔偿,国家非违法行为导致的国家补偿,突发自然和社会事件引发的偶然性公共负担,保证社会安全的社会保障,以及平衡发展的转移支付。

[关键词]公共负担 国家赔偿 国家补偿

一、公共负担平等理论

公共负担平等理论是法国资产阶级革命的成果之一,由《人和公民权利宣言》第13条明确规定。所以可以肯定的说,“公共负担”是一个法律术语,而公共负担平等是一个重要的法学理论。

公共负担平等理论的核心内容是:(国家)活动是为公共利益而实施的,因而应由社会全体成员平等地分担费用。[1]公民个人由于(国家)活动而遭受的损失,是一种法外负担,根据公平正义的一般法理,理应由国家利用全体纳税人交纳的税金实行公共负担。

有学者认为公共负担平等理论的弱点是:它不把国家赔偿看成是一种违法侵权的后果,而是看成公民普遍义务的平衡。[2]但事实上,国家与在理论上可以界定的很清晰,但是实践中却很难分清彼此,国家职能最终还是依靠立法、行政、司法三种机关来实现。国家侵权在更多的时候是行为,国家责任。而且,无论是普选和还是间接选举产生的都是的结果,过程的需要结果的,选民需要对其选出的的公共负担责任进行平等担当。

二、国家赔偿的法定范围

任何一种赔偿都是对行为后果补救,无行为、无损失则无赔偿。wWw.meiword.Com所以《中华共和国国家赔偿法》并没有针对抽象的立法设定国家赔偿责任,只针对具体的行政和司法设定了国家赔偿责任。

行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使行政职权时,违法侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害,由国家承担赔偿责任的法律制度。

司法赔偿是指司法机关及其工作人员在行使侦查权、检察权、审判权和监狱管理职权时,违法侵害公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害,由国家承担赔偿责任的法律制度。

由此可见,国家赔偿实际上实施非法行为,国家承担赔偿责任。但国家并非私法上赢利机构,它只能以所有纳税人交纳的税款来对受害人进行赔偿,这实际上是一种最为典型的公共负担。

三、国家赔偿之外的公共负担的必要性

国家赔偿仅仅解决了国家非法行为导致的公共负担问题。除此之外,国家的非违法行为会导致国家补偿,国家确保社会安全需要建立社会保障制度,国家为平衡地区发展要建立转移支付制度。所有这些都是国家赔偿之外的公共负担表现形式。这些公共负担的存在具有重要的价值。国家补偿可以对受国家非违法行为影响的受害人进行补偿。可以有效解决移民、拆迁、重大疫情控制等公益性问题。

社会保障可以保障特定公民的基本生存权,从而确保社会和谐稳定,保证社会健康发展。

转移支付可以平衡国家不同地区之间的协调发展,一方面可以缓和东部工业地区与中西部原料产区之间的利益冲突;另一方面可以实现对农业、教育、科技等产业进行扶助。

四、国家赔偿之外的公共负担

(一)国家补偿

与国家赔偿一样,国家补偿也是以行为的存在为前提,没有行为就谈不上补偿,没有损失也谈不上补偿。这对任何一个以汉语为母语的中国人是不难理解的,只不过导致国家补偿的行为是非违法行为而已。所以,国家补偿是指国家对非违法行为造成公民、法人、其他组织损失而对受害人进行救济的制度。

我国----法确立了国家补偿的基本原则,第十条第三款规定:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第十三条第三款规定:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

从字面上来看,----法规定的国家补偿仅限于征收和征用两种行为。但实际上这应当被看作一种----法精神,在不违背----法有关国家补偿的基本精神前提下,允许单行法设定各种关于准征收或准征用的国家补偿制度。另外,随着国家补偿理论和国家补偿立法的发展,国家补偿的范围会不断拓展,所以如同国家赔偿一样,不应当把国家补偿过于严苛的限定为“有法律规定”这一要件。[3]

我国大量的单行法规定了国家补偿的内容。如:《外资企业法》第5条规定:国家对外资企业不实行国有化和征收;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对外资企业可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿。《野生动物保》第14条规定:因保护国 家和地方重点保护野生动物,造成农作物或者其他损失的,由当地给予补偿。补偿办法 由省、自治区、直辖市制定。《土地管理法》规定了更为详细的国家补偿制度。

《国家赔偿法》明确了国家赔偿的范围。但我国没有制定国家补偿法,所以国家补偿的范围还需要进行大量的理论探讨。

如前文所述,国家补偿是对非违法行为造成的损失的救济。就国家的行为来看,纯粹的国家行为更多时候是国际法上的概念,[4]真正以国家的名义实施的行为主要有战争行为、外交行为,在这两方面,国家是否因其行为而对内国公民、法人、组织实施补偿,存在疑问。但是对于移民、拆迁、违反公法契约、合法干预公益事件、控制紧急状态、公务紧急避险、危险行为等行为。由于,这些行为在根本上是以维护公益为目的的合法行为,应当由国家进行补偿。比如为了防止sars的扩散而实施隔离治疗,为了防止天花而强制接种,为防止禽流感传播而对家禽进行扑杀,这些都是合法的行政行为,如果造成了损害,国家应当进行补偿;此外设立核电站等危险行为造成的损害也应当进行国家补偿。

由于我国国家补偿理论基础应是在“谁得益、谁补偿”原则指导之下的公共负担平等说。[5]所以允许国家补偿不以国家行为存在为前提的例外,这一点类似于民法上的无因管理,虽然没有行为,但是公民对国家的公共事务实施了无因管理,国家应当对无因管理人进行补偿。

(二)社会保障

社会保障(social security)是国家为了保障社会和经济发展而依法建立的,在公民由于年老、疾病、伤残、失业、灾害、战争等原因而发生生活困难的情况下,由国家和社会通过国民收入分配,提供物质帮助,以维持一定生活水平或质量的法律制度。[6]

 

我国目前的社会保障体系非常不健全,因此,有学者试图把本属于社会保障范畴的制度纳入到国家补偿的范畴内,这在理论上是很难持久的,也是不符合国际立法潮流的。

在社会保障的理论框架内,国家所承担的社会保障责任并不是由其行为而导致的,而是源于其公共管理的社会职能。比如地震、水灾、旱灾、造成公民生活无着落的,这跟的行政行为没有关系,但跟国家却并非没有关系,这时国家会主动通过公共负担手段对受难严重的公民进行救济,这不是国家补偿,而是国家行政救助。

社会保障主要包括社会保险、社会救助、社会福利、社会优扶四块内容,冠以社会的名义,主要是为了表现社会保障的社会性、普遍性、福利性、互济性,实质上仍然由国家和来执行。

社会保险包括养老、失业、工伤、医疗、生育、死亡保险,可以保障老人、下岗职工、残疾人、妇女、儿童等弱势群体的一定福利。社会救助包括灾害救助和贫困地区救助,可以保障灾区和贫困地区的基本生存权。社会福利包括公共福利和职业福利可以保障普通民众和特殊职业群体的福利。社会优扶包括对军人、军属和见义勇为先进分子的优扶,可以实现对见义勇为、以身殉职等先进主体及其家属的抚恤。

(三)转移支付

我国的转移支付制度不够健全,矛盾日益显现,以至于前一阶段媒体披露出了各地驻京办“跑部钱进”的非正常现象。转移支付虽然是一种财政制度,但从本质上来说也是一种公共负担,是为了实现某种公益目的而对特定地区和特定事件当事人进行的补偿。

根据国外经验,转移支付有财力性转移支付和专项转移支付两种基本形式,另外还有补充性特殊性转移支付。

财力性转移支付是指为弥补财政实力薄弱地区的财力缺口,均衡地区间财力差距,实现地区间基本公共服务能力的均等化,由上级安排给下级的补助支出。资金接受者可根据实际情况自主安排资金用途。这种补助可根据地方财政收支差额来确定,由财政给予定额补助,不规定专门用途,不附加任何条件,无偿拨给地方由其统筹使用。可以促进西部大开发、老少边穷地区建设、东北老工业基地振兴。比如:20xx年,财政用于地方的财力性转移支付1912亿元,比上年增长17.9%.

专项转移支付是指上级为实现特定的宏观政策目标,以及对委托下级代理的一些事务进行补偿而设立的专项补助资金。资金接受者需按规定用途使用资金。比如:20xx年,社会保障、农业、科技、教育、卫生、扶贫等专项转移支付2577亿元,比上年增长7.3%.其中,疫情爆发后,财政设立了20亿元防治基金;财政共安排支持各地抗灾救灾和灾后重建资金108亿元;财政新增教育、卫生、文化支出67亿元,主要用在了农村,促进了农村社会事业发展;对下岗失业人员再就业免征了17项行政事业性收费;为支持地方解决部分企业等生活困难问题,从20xx年起,财政每年安排专项资金15亿元,再次提高优抚对象抚恤补助标准。

五、国家赔偿之外的公共负担的实现

公共负担实质上赋予了特定公民、法人和组织一些法定的权利。法律在规定了他们有获得国家赔偿,以及国家赔偿之外的公共负担平等权利之后,必须有适当的程序和物质条件保障其权利的实现。

从程序上来看,一般来说,国家赔偿或国家补偿都由做出行政行为的行政机关作为赔偿或补偿的义务机关。社会保障主要由劳动和社会保障部门来实履行职能。转移支付主要由国家财政部门来负责。有关主体认为其公共负担平等权受到侵害,可以向有关部门申请权利救济,如果认为其具体行政行为违法可以申请行政复议。当然,司法是社会正义的最后保障,诉讼无疑是权利最后的救济措施。如果有关职权不作为或者滥用职权,相关主体可以向提起行政诉讼。

在物质条件上,国家赔偿之外的公共负担的实现必须有根据国家转移支付法律制度设立的各种专门资金或基金来保障。

六、公共负担立法任务

(一)完善行政补偿立法。

在相关单行法中增加并完善国家补偿的有关条款,健全国家补偿法律制度,但是没有必要单独制定《国家补偿法》。

(二)加快社会保障立法

必须加快社会保障立法,建立合格的社会保障法律体系。重点是:加快社会保险立法以解决养老、失业、工伤、医疗、生育、遗属保障问题;加快社会救助立法以救助受灾群体、贫困群体和特殊群体;加快社会福利立法以解决普通劳动者的职业和住宅等福利问题;加快社会优抚立法实现对军人、烈属和见义勇为者的优抚。

(三)加强转移支付立法

严格遵循财务法定主义原则,加强转移支付立法。[7]通过转移支付立法明确转移支付的法定范围、条件和程序,改变目前转移支付秩序混乱的状况。

[注释]

[1]姜明安主编,《行政法与行政----》,大学出版社、高等教育出版社1999年版,页416.

[2]胡建淼主编,《国家赔偿法教程》,浙江出版社1994年版,页29.

[3] 姜明安主编,《行政法与行政----》,大学出版社、高等教育出版社1999年版,页426.

[4]王铁崖主编,《国际法》,法律出版社1995年版,页142-146.

[5] 姜明安主编,《行政法与行政----》,大学出版社、高等教育出版社1999年版,页477.

[6] 杨紫煊主编,《经济法》,大学出版社、高等教育出版社1999年版,页495.

[7] 刘剑文:《中国财政转移支付立法探讨》,20xx年7月25日。

从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”_宪x文 第五篇

摘要:围绕小泉的前三次参拜,日本国内共对其提起七件诉讼,到20xx年10月止,共出现了11次判决。这些判决可分为3大类:对参拜行为不进行“公、私”界定,更不进入----法判断程序;对参拜行为进行“公、私”界定,因为不具有“事件性”,不进入----法判断程序;界定参拜行为是公行为,判决参拜违宪。这主要是由日本违宪审查制度的“附随性”所导致的。在“附随性”体制下,判决的“既定力”仅对当事人产生拘束力;判决的先例拘束力在事实层面上是制约法官的。小泉判决也是对该体制的回应。

关键词:  事件性  附随性  违宪判决效力

一、判决事实

(一)判决概况

小泉纯一郎任首相以来,参拜了五次。 围绕前三次参拜,到目前为止,日本全国共有7件诉讼相继提起,其中地方7次,高院4次共计11次判决。下面是对小泉参拜的一系列判决:

判决时间 判决 ----法判断 是“公”是“私” 赔偿请求 原告 所针对的参拜

20xx年2月 大阪地方(第一次审理) 未进行----法判断 性公行为 驳回 日本人遗属44人、韩国遗属16人等 01年8月13日

20xx年3月 松山地方 未进行----法判断 未进行“公、私”界定 驳回 两个宗教法人、四国地区战死者家属133人 01年8月13日、

02年4月21日、

03年1月14日

20xx年4月 福冈地方 违宪 性公行为 驳回 九州山口地区市民211人 01年8月13日

20xx年5月 大阪地方(二次审理) 未进行----法判断 私人行为 驳回 包括124个人在内的236人 01年8月13日、

02年4月21日、

03年1月14日

20xx年11月 千叶地方 未进行----法判断 性公行为 驳回 居住在千叶的牧师、僧侣63人 01年8月13日

20xx年1月 那霸地方 未进行----法判断 未进行“公、私”界定 驳回 冲绳地区战死者家属94人 01年8月13日、

02年4月21日

20xx年4月 东京地方 未进行----法判断 未进行“公、私”界定 驳回 日韩战死者家属、市民1000人 01年8月13日、

20xx年7月 大阪高院(第一次审理) 未进行----法判断 未进行“公、私”界定 驳回 旧日军遗属、宗教人士共338人 01年8月13日

20xx年9月 东京高院 未进行----法判断 私人行为 驳回 千叶县战死者遗属、宗教人士39人 01年8月13日

20xx年9月 大阪高院(第二次审理) 违宪 性公行为 驳回 包括二战中战死的遗属116人在内的188人 01年8月13日、

02年4月21日、

03年1月14日

20xx年10月 高松高院(松山诉讼二审) 未进行----法判断 未进行“公、私”界定 驳回 四国地区宗教人士、战死者遗属73人,两个宗教法人 01年8月13日、

02年4月21日、

03年1月14日

(二)对判决的归类

1 不对参拜进行“公、私”界定,更不进行----法判决。WWW.meiword.CoM

因为对参拜行为不进行“公、私”界定,不是----法20条第3款所规定宗教活动;原告的主张不是法律所保护的利益,即没有案件性;又因为日本是附随性违宪审查制度,所以不进行违宪审查。松山地方、那霸地方、东京地方、大阪高院第一次判决、高松高院属于这类情况。以松山地方为例:松山地方判决中“该参拜行为,只不过是简单的事实行为,不属于能在国民间产生权利义务关系的公权力行使范围”(该判决虽然确认不是“公权力范畴行使”范畴,但是没从正面确认小泉的“公行为性)

2         虽然对参拜作了“公、私”界定,。但是也没有进行----法判断

这种类型中,即使是公行为,因为不具有案件性,所以不进行违宪审查;界定为私行为的情况,原告的主张不是法律所保护的利益,毫无迟疑地驳回了诉讼请求。

这两种情况下,都采取回避----法判决的手法。大阪地方第一次审理、大阪地方的二次审理、千叶地方、东京高院的判决属于此范围。例如:

(1)大阪地方第一次审理,根据以下理由确认小泉参拜是公行为“小泉在01年4月自民党总裁选举时许诺:”一定于8月15号参拜“,参拜是对许诺的兑现;虽然献花的钱是自己支付的,但乘公用车前往,并有秘书等随从;佩戴”内阁总理大臣小泉纯一郎“字样的胸牌。驳回了首相私参拜的主张,确认是”以内阁总理大臣身份举行“的公行为。因为原告主张不是法律所要保护的利益,没有进行是否违宪的判决;

(2)东京高院根据如下理由:为了不让公众认为是职务行为,将计划20xx年8月15号的参拜,提前到8月13日;献花的钱是自己负担的;虽然佩戴“内阁总理大臣小泉纯一郎”字样的胸牌,这仅是官衔的一个标志而已。判决“所有这些都没有超出私人行为的界限,不能认为是首相的职务行为。”针对原告主张的小泉的行为违反----法上的政教分离原则,“欠缺构成公行为要件的前提”驳回了诉讼请求,没有进行----法判断。

阪高院第二次审理判决“使用公车并有秘书随从;是对公共许诺的兑现;小泉并没有明言是私人行为,没有否认是职务行为;参拜是内阁总理大臣的职务行为”“三年来一年一度的参拜,表明实施参拜的坚强意志;从意识上,国家仅仅跟间具有特别的关系,会给一般人造成,国家对进行特别支持的印象,导致参拜者的增多与网站点击率的激增。”并且,针对参拜效果,判决道“是对特定宗教的助长与促进,对照我国的社会、文化条件,超出了相当的限度。”是----法二十条第三款所规定的宗教活动。

(三)对判决的总结

判决的焦点有二:一是对参拜行为性质的界定,二是对该参拜行为是否违宪的界定。

1、  第一个焦点:

根据对参拜性质的界定标准,分为“公参拜”“私参拜”“是公是私不加判断”三种情况:因为如果小泉的参拜行为是一种职务行为,根据该行为造成的社会影响,就可能违反----法20条第3款,可能被判为违宪。在日本历史上就靖国参拜判为违宪的有:1971年名古屋高院津地镇祭诉讼违宪判决;1991年1月仙台高院对岩手靖国居民诉讼的违宪判决;1992年2月福冈高院在中曾根公式参拜九州违宪诉讼中判决“如果继续参拜将违宪”;1992年7月,大阪高院中曾根公式参拜关西违宪诉讼中判决存在“违宪的嫌疑”1997年爱媛玉串料诉讼最高院的违宪判决。

2、  第二个焦点:

根据是否进行了----法判断这一标准,可以分为两类:第一类,因循最高院的----法判例“没有权限在与具体案件相分离的情况下,对法律、命令等进行是否合宪的判决。”有9件未进行----法判断;第二类,去年4月的福冈地方与今年9月的大阪高院(第二次判决),沿用津地镇祭和爱媛玉串料诉讼中最高院判决中的“目的、效果”[2]判断基准,判决小泉参拜违宪。

那么,导致 11个判决3大类型的根本原因是什么呢?那就是日本违宪审查制的性质―――附随性。

[注释]

[1]分别于20xx年8月13日、20xx年4月21日、20xx年1月14日,20xx年1月1日、20xx年10月17日,进行了参拜。

[2]判断国家与宗教的关系时,关注国家行为的目的(宗教性还是习俗性)与效果(是助长还是压制了某特定宗教)根据社会通行的理念,如果没有超越政教分离原则,则肯认之的一种法律论。现在有关政教分离的裁判多根据这一基准作出。

二、日本违宪审查制度的特性―――附随性

(一)“附随性”的最终确立

关于日本违宪审查的性质,制度确立之初,日本学界与实务界展开过激烈的争论。争论的焦点不外乎是“抽象性违宪审查”[1]还是“附随性违宪审查”[2]还是两者兼有之。下面简单整理以下当时少数者的观点:(1)----法赋予了最高以----法的性质,即使没有特别的程序法规,也能对法令等进行抽象性违宪审查;(2)虽然----法赋予最高具有----法的性质,但是,如果程序法规没整备好的话,不能进行抽象性违宪审查;(3)因为----法对的性质没有作出明确规定,所以,通过规定具体的程序规则,可以认为具有----法的性质。[3]

而通说认为日本违宪审查制度是“附随性”的,以下是根据:(1)从立法经纬看,----法81条[4]继受了美国的司法审查体制;(2)81条被规定在“司法”这一章内,违宪审查权是作为司法作用的一环来构建的,如果承认与传统的司法权作用不同的抽象性----法判决的话,----法典就必须明确详细地规定判决的程序、原告资格、违宪判决的效力等;(3)如果承认抽象审查权这样强大的权限,无异于承认消极的立法权,最高院变成了国家的最高机关,是违反权力分立和国权原则的;(4)如果最高院成了----法的话,谁也可以向最高院提起违宪诉讼,就会卷入斗争,鉴于司法的党派化危险,行使违宪审查权时,必须要有法律上的争讼作为前提。[5]

在司法实务中,日本通过几个典型的案例,明确确立了违宪审查制度的“附随性”,在最具代表性的著名的警察预备队违宪诉讼判决中,针对日本违宪审查制度的性质,展开了如下论述。“根据我国现行制度,具有司法权,所以发动司法权时必须要提起具体的争讼案件,不提起具体的案件,对----法或其它法律的解释,预想未来,并且仅仅针对所存在的疑义进行争论的抽象型裁判,我国的是没有这种权限的。……最高院具有对法律命令进行违宪审查的权限,这种权限是在司法权范围内行使的,最高院与下级都享有这一权限。总之,在我国现行的制度下,仅仅限于特定主体间存在具体的法律关系上的纷争时,才能向请求裁判,‘能离开具体的案件,抽象性地对法律命令进行是否合宪的判断’之见解,是没有----法及法律上的根据的”[6]

所以通过判决更进一步明确了日本违宪审查制度的特性:不能就某一问题直接提起合宪、违宪的----法诉讼,而只能以具体的事件性、争讼性为前提,形式上进行民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼,在审理过程中,附随性地就法律或行政机关甚至公人物的行为是否违宪作出判断。

那么这里所谓的“事件性”(争讼性)是什么呢?

(二)“事件性”的构成要件

因为日本是“附随性”违宪审查体制,所以有必要首先明确界定与事件性相关的“司法权”的概念。虽然司法权的概念随国家与时代的不同而具有不同的历史性,但日本----法下的司法权是指“对具体的事件、争讼或者说具有‘事件性’的纷争,通过适用法律,裁定争讼、解决纠纷的国家权能”[7],所以司法权不是能解决所有纠纷的。在日本三权分立的体制下,立法权与行相对峙,司法权却要保持其独特性。作为结论这种独特性是指作为公平的第三者的法官,根据当事人的举证与辩论,进行的一种纯理性的参加及决定过程。这种构架模式需要两方的互动:一是陷入具体纷争的当事人对自己的权利义务进行争论,这是前提;二是公平的根据当事人的争讼,根据法律作出能对当时人产生拘束力的法原理性决定。以上要素就是所谓的“事件性”,在日本就是《法》第3条规定的“法律上的争讼”。这也是司法权的本质要素。因为司法权具有天生的被动性,“事件性”是启动司法权的根本前提。

那么事件性的要件是什么呢?

日本----法上没有就该问题做过明确列举。学界曾经一度争论“事件性的要件”,判例给了我们明确的回答。

 

(1)因为教育敕语违反----法98条第1款[8]的“敕诏”,众议院、参议院请求确认教育敕语违宪无效的最高院判决中,沿用警察预备队违宪判决“仅仅限于特定的当事人间存在具体的权利义务关系的纷争时,按我国现行的裁判制度,才对其加以裁判”,然后援引《法》第3条“所谓法律上的争讼是指,与当事人间是否存在具体的权利义务关系有关的纷争,并且是能够通过适用法律得以终局性解决的纷争”[9];(2)村议会预算决议无效确认请求事件,本案的核心是提起村议会预算决议无效的确认请求是否适当,最终最高院判决道“《法》第3条所说的”法律上的争讼“,是指通过适用法律得以解决的当事人间权利义务有关的纷争”;[10](3)“板佛坛”事件(板まんだら事件)中,修建放置“板まんだら”的本堂时,创价会学员对之捐了款,后来得知“板まんだら”是赝品后,请求返还捐款之案件。最高院在判决中“即使是有关具体权利义务的纷争,不能通过适用法律得以解决的话,也不能成为审判的对象”[11]

所以通过以上案例我们可以明确《法》第3条所谓的“法律上的争讼”是由以下两个要件构成的:一是,当事人间存在与具体权利义务有关的纷争;二是,能通过法律的适用得以解决的纷争。

(三)“附随性”与小泉判决

下面我们回到小泉的11次判决上,看看为什么9次未进入违宪判决的程序,2次违宪判决还是以“傍论”手法[12]判决违宪?正如第一部分所的,这11个判决中,基本上都肯定了参拜给原告带来的如下精神痛苦:因为参拜蹂躏和平运动、美化死亡、对神道特殊对待,进而引起了原告的不高兴感、愤怒、悲伤。虽然原告主张因侵害“信教自由”、“宗教人格权”、“和平生存权”而违宪,但是,因为“欠缺实定法上的根据,内容也是主观的、抽象的,作为----法上所保障的来理解的话很难”。如上述,了原告诉讼请求不是法律所保护的权利,亦即不具有“事件性的第一要件”[13]后,诉讼请求统统都被驳回了。因为没有具体的案件性,没有继续审理的权限与义务,所以没能进入是否违宪的判决程序。当然,媒体对福冈地方与大阪高等第二次审理作了大量的报道,但是如果认真看看判决书全文的话,我们就会发现这两次所谓的违宪判决确认,都是以“傍论”手法做出的。[14]这也是违宪审查制度的“附随性”所导致的。囿于制度的“附随性”,法官想要阐述自己的观点,而“案件性”要件却不具备时,只能采取此手法了。其中为了避免非议,福冈判决书的“附则”如下:

“如判决书正文的,因为原告对被告的诉讼请求都是没有法律理由的,所以驳回诉讼请求,正如主文的判决。但是,如前文所述,本即使对该案判决违宪,作为结论,不能确认通过本案的参拜,侵害了法律上所保护的原告的权利与利益。又因为侵权行为不成立,所以驳回了原告的诉讼请求。当然胆敢对该案参拜行为作出违宪判决肯定会引来非议。

但是,在现行法制下,即使参拜行为违反了----法20条第3款[15],仅仅就违宪性通过诉讼得以确认或者通过行政诉讼纠正其行为是没有渠道的。作为原告,为了诉求违宪判决,除了借助损害赔偿请求的诉讼手段外,没有其它任何的途径。一方面,关于参拜,如判决书主文所述,回想过去,从数十年以前开始,就一直对它的合宪性存在着争论,《法案》也被当作了废案,历代总理大臣也费尽心思对之进行慎重研讨。大阪高院对中曾根前首相参拜的判决中指出,该行为是----法20条第3款规定的宗教活动,违宪的嫌疑很大。从中认识到了国民的经常性争论的必要性。可是,对中曾根参拜行为的合宪性没有进行充分争论,才导致了后来参拜行为的重复。鉴于以上情况,如果回避了----法判断,以后很有可能重复出现参拜行为,把对本案进行违宪判断当作自己的任务,作出违宪判决。“可以说这11次判决都是在“附随性”违宪审查体制下进行的,只不过这两次违宪判决类似是“对体制的突破”而已。9次判决都没能进入----法判断的程序。从这两个违宪判决我们可以推测:也许法官从数十年来围绕的纷争与现状中,强烈意识到了对违宪状态置之不理的危机感,因而想通过一个“有争议的违宪判决”,唤起国民的意识,从上遏制参拜的继续;作为与封建制度与绝对王权的斗争中慢慢确立起来的近代法秩序的基本原理之一的“法的支配”原则,被必须保秩序的行政首长蹂躏是多么令人痛心。这也是法官对----法的忠诚,“所有的法官,按照自己的良心,行使职权,仅受----法与法律的拘束”(日本----法76条),是法官履行职责的表现,也是法官自我良心的发现。所以那些认为“傍论”只不过是法官的“梦呓”、或“自言自语”的说法是不正确的。

三、从“附随性”看违宪判决的效力

不论是----法诉讼还是其它类型的普通诉讼,如果下达了终局判决,主要功能有二:一是,该判决终局性地解决了当事人之间的纷争,当事人不能再以同样的主张提起相同的诉讼;二是:判决中的法命题(法准则)能成为后来其它裁判的准则。前者称既定力,后者称先例的拘束力。所以“判决既定力”的拘束对象是案件当事人或者在很大程度上与案件相关的主体:“----法先例的拘束力”的拘束对象是的法官。

(一)违宪判决的既定力与小泉判决

因为日本是附随性违宪审查制度,且不存在有关违宪审查的特殊的诉讼程序法,所以即使说是----法诉讼也不过是采取刑事、民事、行政这三种诉讼形式,且的----法判决,是在判决理由部分宣布。所以日本----法判决的效力是指:判决理由中所言及的----法判决所具有的特别的法律效果。

在日本“附随性”违宪审查体制下,违宪判决的既定力具有如下特色:

(1) 下级因为没有终审权,所以下级对法令的违宪判决意味着:仅在该案件的当事人双方间,被宣布违宪的法令被排除适用。因为,即使下级做出了法令违宪的判决,国家还要上诉,最终会上诉到最高院,最高院的终审判决经常下级的判决;(2)最高院的合宪判决的效力也仅仅波及该案件;(3)最高院法令违宪判决的效力仅及于该具体事件还是影响到该法令本身的效力呢?主要存在个别效力说[16]与一般效力[17]说两种观点;(以德国、法国为代表的抽象性违宪审查的国家,法令违宪判决是具有一般效力的)(4)对行政机关的具体行政行为而言,不论是下级审还是最高院的审判,因为具体行政行为具有个别、具体的性质,所以,违宪判决的效力仅限于该案件。[18](由于本文属于第四种类型,所以对前三种类型将不予探讨)

从日本违宪判决史来看,最高院水准,对具体行政行为或行政首长的行为判决违宪的案件,仅有1997年对“玉串料诉讼”的违宪判决。围绕县知事用公费支付靖国、护国神社的“玉串料”的行为,最高判决“用公费向重要的宗教性祭祀支付‘玉串料’,超过了相当的限度,是违宪的”。该诉讼提起后,正值该知事调任,公费支付被停止。

因为是行政首长的行为,违宪判决仅对当事人本人有拘束力。所以中曾根前首相似乎没有感觉到“玉串料违宪诉讼”的威力,1985年8月15日,他强行进行了公参拜。1992年福冈高院在对中曾根首相参拜的判决中认为,“如果首相继续进行性参拜,就会助长、援助、促进,就会违宪。”;1992年的大阪高院判决“中曾根首相的公式参拜,从给一般人带来的效果、影响和社会理念来看,属于宗教活动,违宪的嫌疑很大”[19] 我们看小泉的五次参拜,前四次参拜都是在福冈地方违宪判决之前参拜的,最后一次是在福冈、大阪高院第二次审理违宪判决后强行进行的参拜。

对前四次参拜,按现行体制,即使“玉串料诉讼”违宪判决、中曾根“违宪嫌疑”判决仅对当事者有拘束力,作为一国首相,小泉也应该恪守----法规定,自觉接受其它违宪判决的间接效力,而不能去挑衅----法;对第五次参拜,小泉顶着两次违宪判决[20]的风口,毅然强行的,他形式上进行了所谓的“简便方式参拜”[21],这也许是感受到了国内外强烈的反对与批判,也许多少感受到了违宪判决的压力的结果。(日本国内存在小部分人为其清洗“罪责”,说小泉接受了违宪判决,才“简便方式参拜”的。)

但我认为仍然逃脱不了行为的公共性与宗教性,还是违宪的(限于篇幅,不详细展开)。

(二)----法判例的拘束力与小泉判例

有人也许会问,针对小泉有11次判决,为什么会出现如本文第一部分所述的三大不同判决类型呢?以前的判例对后来的判决有没有拘束力啊?如果有的话,是多大程度的拘束力?

英美国家的法律制度是判例主义的,虽然存在成文法,但是成文法仅仅是为了补充、变更判例法的。历史上通过把先例当作裁判规范,(把先例当作法源)逐渐发展起了英美法的主要部分,而日本却不同。

1判例的概念。

对判例的概念的定义有不同的观点。[22]我认为所谓能拘束法官的判例是指作为先例,在以处理事件作为己任的过程中,能否作为裁判的准则,是否能够控制裁判过程,进而能推导出判决书主体结论的必要的不可缺少的法根据或理由。

2判例的法源性

判例的法源性,是指超越该案,在其它同种案件中,是否具有成为断案根据的权威性。在日本对判例的法源性存在争议,否定派以中野次雄为代表,在其名著《判例与阅读方法》第一章中,中野主张:所谓的判例是指进行特定裁判时,针对一般命题在一定程度上所作的法律判断。在这种意义上,判例直接拘束法官,间接地拘束一般社会与法律实践,并不是因为判例是“法”才产生这种拘束力的。因为国家需要对以“裁判”形式表达的国家意思进行统一,所以法官有职务上的义务,去预测能进行事后统制的“最高院的裁判”;[23]肯定派以田中英夫为代表。主要理由是国民对司法机关存在“平等性期许”。对同种事件必须同等对待。从而肯认了司法机关的“法创造”功能。[24]我认为象日本这样的成文法国家,其违宪审查制度是附随性的,判例可以从属于成文法具有法源性。所以在日本可以承认“判例是法”。但是并不是无限制地承认“法官立法”。判例法与制定法具有不同的意思。法官适用先例时要限定先例的射程,针对特定事件作出妥当的判决。

3判例的拘束力。

对同种事件要求同样解决是判例拘束力的根据。制定法上,判例的效力可以被分为两类。第一类,上级审对下级审的拘束力,第二类是上级审判例对上级审本身的拘束力。第一类的根据是日本《法》第4条“上级审的判决,对下级审就同一案件的判决具有拘束力”;从司法实务看,1980年,东京地方对所谓的“日教组事件”判决中“在审级制度的诉讼体制下,不能忽视最高院判决的判例统一功能,和由该功能所保障的法的安定性。特别是对最高院庭的判决,如果判决内容基本相同的话,在实务上应该充分尊重之。所以必须在事实层面上承认它对下级审的拘束力”[25]

第二类,根据《法》第10条第3款,“对----法或法律的解释适用,违反最高院以前作的判决时,必须最高院庭而不是小法庭作判决。小泉的11个判决即使有9个没有进入----法判断程序,因为日本违宪审查制度的”附随性“,所以,不论是从普通诉讼层面还是违宪审查层面,总体上判例的效力还是遵从以上两条标准的。根据以上规定发现,下级的同级间相互不具有拘束力。所以04年2月的大阪地方第一次审理开始到05年4月的东京地方判决止(共七次地方判决),相互间没有拘束力;作为高院层次,从05年7月大阪高院第一次审理到05年10月高松高院止(共四次高院判决),相互之间亦没有拘束力。高院更不会接受地方的拘束。所以才导致了对小泉有11次判决,虽然原告起诉时针对的参拜基本相同,提起的诉讼请求也基本相同,但是法官根据自由心证原则,作出了”三大类“ 不同的判决。

[注释]

[1] 所谓抽象性违宪审查是指,进行违宪审查时与具体事件无关,审查机关仅是对法律、命令抽象性地进行是否合宪的判断。法国的----法委员会、德国的----法的主要任务就是进行抽象性违宪审查。

[2] 所谓附随性违宪审查是指,以具体的诉讼事件为契机,只有解决纷争是必要的场合,而且也仅限于这种情况才行使违宪审查权。以美国、日本为代表。

[3] (日)种谷春洋:《违宪审查的性质》,载于ジュリスト增刊,《----法判例》(第三版),日本评论社1977年版,第218页。

[4] 最高院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合----法的终审。

[5] (日)中谷实:《附随性违宪审查与抽象性审查制》,载于中谷实编著《----法诉讼基本问题――― 基础用语的解说》,法曹同人出版社1993年版,12-13页。

[6] 最高院庭昭和27年10月8日民集6卷9号783页。

[7] (日)江桥崇:《司法权与违宪审查权》,载于法学セミナ—增刊,“----法诉讼”部分,日本评论社1983年版,第144页。

[8] 本----法为国家最高法规,凡与本----法条款相违背的法律、命令、诏敕以及有关国务的其它行为的一部或全部,一律无效。

[9] 最高院昭和28年11月17日,行政判决集第4卷11号2760页。

[10] 最高院昭和29年2月11日,民事判决集第8卷2号419页。

[11] 最高院昭和56年4月7日,民事判决集第3卷443页。

[12] 通观福冈地方、大阪高院二次审理的判决书就会发现,总体上,作为结论驳回了原告的诉讼请求。形式上看原告败诉。但是这两次判决书的“判断部分”都论述了小泉行为的公共性,都判决小泉违宪。

这种手法在日本称为“傍论”手法。这也是日本违宪审查制度的“附随性”所致,因为不具备案件性,所以仅在事实时认定违宪,结果却驳回诉讼。

[13]前面所述的“村议会预算决议无效确认请求事件”的最高院判决中,对该请求不满足“事件性”的第一个要件,展看了如下论述“村议会的预算决议目前仅仅是决议而已,与村民的具体权利、义务还未产生直接的关系,当村长基于以上决议采取课税的行政处分时才开始产生直接的关系,所以即使说存在本案的预算决议,但是还没有作出行政处分,不能说存在与具体权利义务关系有关的争讼。因为缺乏”事件性的第一个要件“,所以也就没有论及”第二要件“的必要性了。当然”事件性的第一个要件“是由民事诉讼、行政诉讼中广义的诉讼利益构成的,与原告适格、狭义的诉讼利益、诉讼对象的成熟性等概念相对应,应根据以上概念从宏观上把握它。

[14] 当然,以“傍论”的形式作出违宪判决,主流观点都是肯定与赞扬的,但是少数观点认为“傍论”不是法庭的主流意见,充其量不过是法官或审判长的个人见解而已,不具有作为先例的拘束力。

[15] 国家及国家机关不得进行宗教教育及其它任何宗教活动。

[16]所谓的个别效力说是指,被最高宣布违宪的法令仅仅不能适用于该具体的案件,且不关涉被适用于其它案件时该法令的效力。在日本,该学说在违宪效力论中占很大一席。

[17]所谓的一般效力说是指,承认最高院的法令违宪判决具有特别的效力,一般来说,被宣布违宪的法令是无效的。

[18] (日)野中俊彦:《判决效力》载于芦部信喜编《----法诉讼》(第3卷),有斐阁1988年,第111页。

[19]关于以上判决内容,参考山口贵士律师:《小泉首相的靖国参拜也是违宪的吧》。20xx年10月23日访问。

[20] 对小泉的这十一次判决中,仅有福冈地方与大阪高院二次审理时,判决小泉违宪。这两次判决形式上被告胜诉、原告败诉,但是导致了诉讼终局。因为小泉胜诉了,他不可能去上诉,原告虽然形式上败诉,实质上达到了判决小泉违宪的目的,所以不会上诉。所以这两次判决都应对小泉具有既定力。

[21]身着西服(以前身着晨礼服或礼服),未佩戴首相胸牌,未进本殿参拜、只是在前殿礼拜,然后上台阶投完香钱,即结束了参拜。

[22] 关于该观点芦部信喜教授认为,(1)判例就是判决力,(2)可以反复使用的具有相同宗旨的判决,(3)能作为判决基础的一般法理论,(4)为了“以防万一”可以被附加在判决书中(参考芦部信喜著《----法讲义笔记》第62页(1986)年;左藤幸治认为,“判例”这个词的词义很暧昧是个多义词,意识上可以认为它是“判决例”、“裁判例”、“裁判之实例”,也可以理解为“裁判上的先例”,是针对与裁判的准则关系而言的。(参考左藤幸治著《----法与司法权》,日本评论社1984年版,第263页。)

[23] (日)高桥一修:《先例拘束性与----法判例的变更》载芦部信喜主编《----法诉讼》(第三卷),有斐阁1988年版,144-145页。

[24] 高桥一修,前揭书146页。

[25] 东京地方昭和55年3月14日判例时报967号25页。

侯猛:分支学科制度建设与中国----法学发展_宪x文 第六篇

内容摘要 中国----法学分支学科制度建设需要有专业的学术精英进而相应的知识积累以及物质基础。一方面,----法学要回归到----法文本的研究上来,另一方面,也要注意经验和实证调查,进行跨学科研究。但是,这样一种研究上的分野和知识积累是不够的,----法学分支学科必须加强学科制度,这包括稳定的研究机构和群体,严格的学术培养计划,有效的学术评价机制和长期的基金支持。而建设----法学分支学科的最终目的就是通过知识整合去解决与----法相关的社会问题;改善现有的----法学研究状况,开展学术竞争、学术批评,建立学术传统。

关键词 主流----法学  非主流----法学  ----法问题  学科建设  学术竞争

在中国----法学界,越来越多的中青年学人关注并致力于----法学分支学科的建设,这种倡导并实践的意义自不待言。[i]本文从学科制度的角度来中国----法学分支学科建设的难度和可能性。

大致而言,----法学的分支学科包括----法解释学、比较----法学、----法史学、----法哲学、----法学、----法经济学、----法与文学、----法社会学、----法人类学等等。但是,每一个----法分支学科制度的建立和发展都需要有专业的学术精英进而相应的知识积累以及物质基础建设。

一、分支学科制度建设中的主流----法学

每一个----法分支学科的发展都需要有专业的学术精英来带动整个分支学科的发展,而外在的表现就是有相应的知识积累以及各自相对独特的研究方法或研究对象。

就近五年中国的----法研究情况来看,----法研究基本上集中在对----法理论体系的研究(----法哲学)、对----法文本的研究(----法解释学),以及从国家建设角度对----法的研究(----法学)。WWw.meiword.COM这三种研究构成了目前----法研究的主流。大致讲来,其共同特征是关于----法的规范性研究,关注的是“----法是什么”的问题。

----法理论体系研究关注方、基本范畴以及----法理论体系的解释力。[ii]构建----法理论体系被认为是----法学学科走向成熟的标志之一。而----法文本研究的问题则集中在----法文本的制定(修改)权力、----法文本的内容、“----法修改”的活动、[iii]----法规范与社会现实的冲突、[iv]----法文本的解释、[v]----法的实施或适用(----法监督、----法诉讼)。[vi]

对于一个学科建构而言,规范----法研究是有意义的,它有助于----法学的和自治,形成----法学专业的体系和术语。但是注重规范和体系化的----法研究同样存在弊端,它可能带来的是----法学共同体更排他的话语,----法学知识的更自给自足,法学内部引证网络的更加增强,和----法学对外部学科知识影响(或者)的更成功的驱逐。----法学研究发展与封闭同时进行。[vii]也正是由于从体系出发,或者更注重对语词和概念的诠释,----法学研究的范围受到很大的约束,在很多研究领域,----法学者往往并没有发言权。比如,司法改革这个本属----法领域的问题,却一直由法理学者主导研究的方向;[viii]而关于私有财产的入宪问题的讨论最早或者说最有影响的,不是----法学者,甚至不是法学者,而是经济学者。而另一方面,目前----法学研究的人员力量与其他法学学科相比又比较落后,远不如法学理论、民法学,甚至不如最为相近的行政法学研究力量。[ix]

有关----法的研究不仅包括----法学专业学者,还包括一些学者以及一部分公共知识分子。----法研究,即是运用学的概念、思想来建构主义,也带有很强的规范色彩。更多的包含了----法的权力构成以及----法的制度理念,并反映在动态的运作过程。务实的----法研究将违宪审查制度作为制约权力的重要手段。在20xx年孙志刚事件后违宪审查制度成为学界讨论的热点。但更多的----法研究侧重于价值判断,比较理想化。强调----法研究与理论(法律理论)研究的结合,研究----法与法治、、自由、平等的关系。[x]进而,主张在中国----法改革的过程中贯彻这些理念。[xi]在----法的实施或适用中,----法诉讼、或者----法监督、或者----法司法化都需要理论的支持。但问题的另一方面,在一定程度上讲,----法研究虽然是将理论(在一定程度上也是法律理论)结合在一起,但是却忽视了中国的制度的实际情况,与实际情况相脱离。在我看来,----法研究必须要回到----法文本的研究上来才会有意义,否则,不免会带上理想主义的色彩。

二、分支学科制度建设中的非主流----法学

相对于以上三个研究方向的主流----法学之外,目前还存在着非主流的----法学研究,比如----法经济学和----法社会学。这些分支学科的研究更多的带有社会科学的跨学科色彩。相对来说,研究群体很少,亦缺乏知识积累,因此学科发展比较弱。

----法经济学研究的是,“不同----法规则体系对经济的影响是什么?在个人只掌握有限知识的情况下,哪些----法规则在协调个人的活动上对个人是有益的?特别是,哪些----法条件最有助于确保竞争和创新?第一个问题属于实证经济学的范畴(实证----法经济学);而其余问题则属于规范----法经济学的范畴。总的来讲,聚焦于----法经济学已经使人们的注意力从在既定规则之内作选择转向了在不同规则之间作选择。”[xii]目前,经济学界有一股力量是研究经济学和公共选择理论,而中国法学界极少有人研究。

----法社会学更关注如杉原泰雄所提倡的“作为生活问题的----法问题”。中国----法学界目前更重视研究“作为规则问题的----法问题”,而“作为规则问题的----法问题”研究是以解释论为中心的规范的----法研究。杉原泰雄认为,过去日本的----法学是以解释论为中心、与国民生活脱节的----法学,它对探讨“生活中的----法问题”是极为消极的。正是因为这种----法解释论没有把国民“放在心上”,与国民的实际生活脱节,自始自终只是从法学技术上对----法问题进行解释,所以时至今日,----法学仍没有能像学和经济学那样,在国民的心中得到一种亲切感。[xiii]这个基本判断是适用中国目前的实际情况,如同冯象所云“它没----法”。[xiv]

从方上来看,“作为规则问题的----法问题”是理论的----法问题,归属于规范的----法研究(----法解释学)的内容。而“作为生活问题的----法问题”是经验的----法问题,归属于----法社会学研究的内容。从这一立场出发,那么“一个国家也许没有系统阐述的的----法理论,但它一定存在着----法的问题;没有成文的----法,也会有的实践,有制度意义的----法,或实在的----法。因此可能进行社会科学的实证性研究”,这种研究更强调历时性,真正关心一个具体国家发展的问题、实践和话语以及制约因素。[xv]

----法社会学研究提倡实证的、经验的,关注社会问题。尽管不是所有的社会问题都是----法问题,但是社会问题在一定条件下构成----法问题。

----法问题也并不必然与----法文本相联系,并不以----法条文规定与否作为判断是否是----法问题的标准。也因此,需要从社会生活的实际出发,去发现----法问题。比如,基本权利研究中涉及“乙肝歧视”、 “身高歧视”、 “高考移民”、“迁徙自由”等这些与公民息息相关的实际问题,尽管----法上没有具体规定,甚至可以归入部门法问题,但仍然可以上升为----法问题。

这是因为,所谓从社会生活实际出发来判断是否是----法问题,是要看这个问题的现实影响力,这个问题是否在当下的这个社会中具有可争论的、重大的意义。社会问题在一个国家或地区构成----法问题,但在另一个国家或地区却未必。比如,堕胎问题在美国就是一个----法问题,而在中国就不是。因为堕胎在美国涉及价值观念特别是宗教观念,而在中国则成为计划生育,减少人口的一个普遍做法,为大众所认可,不存在争议的问题;族群对立问题在中国大陆不够成一个----法问题,而在地区目前已经是一个----法问题。在当代中国,受教育权以及涉及各地高考分数线差异过大、高考移民、“齐玉苓案”等引起公众的广泛关注和讨论。受教育权与生存权密切相关,受教育程度越高,就业机会越高,相反,受教育程度越低,则失业机会越大,更容易陷入贫困而依赖最低生活保障制度。[xvi]因此,在这个意义上,受教育权是一个----法问题。

影响力的判断标准,只是----法问题的构成的一个事实要件,构成----法问题还有法律要件。而----法问题并不在于它是否能够通过部门法来解决。----法问题也可以是部门法的问题,重要的是,我们需要一种筛选机制将部门法问题选择成为----法问题。我觉得这样一种对于目前----法的私法适用问题(处理----法与民法的关系)来说,是另外一种解读,[xvii]就目前来看,由于受到公私法划分的影响,因此,法学界包括法律界主张法律问题首先通过部门法解决,部门法解决不了才会成为----法问题。在我看来,这样人为划分公私法来决定----法适用可能是有问题的,重要的是,从问题出发,而不是从理论框架出发来选择问题,因此,从法律制度而言,是否构成一个----法问题取决于具体国家的法律筛选机制。不是首先进行部门法归属判断,而进入由法律组织机构(立法机关或司法机关)判断程序。比如,在美国,能够进入最高的case都能够成为----法问题。而美国所谓----法性问题如涉及经济规制、税收、刑事被告利保护、财产权等都是通过最高作出判例才发挥作用的。我认为,中国司法制度(最高)如何与----法发挥作用、立法机关(全国人大及其常委会)如何与----法发挥作用,进而作出----法性问题的判断值得进一步研究。

三、----法学分支学科制度建设的物质基础

总的来看,目前已经出现了有关----法问题研究的知识分野(比如规范抑或实证),并有了比较多的知识积累,但是并不意味着----法学分支学科的当然建立。----法学分支学科必须加强学科制度,通过学科制度建设将这些不同取向的----法学研究成果和人员组织化。

学科制度是支撑学科研究的物质基础。它至少包括四类范畴:职业化和专业化的研究者及他们赖以栖身的研究机构和学术交流网络;规范的学科培养计划;学术成果的公开流通和社会评价;稳定的基金资助来源。[xviii]从中国----法学的发展来看:从事中国----法的研究者越来越多,中国大学、大学等都有专门的----法研究机构,有专业的中国----法学会;能够培养----法学的硕士和博士生,象中国大学还招收----法学的博士后研究人员;也出现了专业刊物《论丛》等以及各种评奖活动来评价学术成果;有诸如国家社会科学基金以及海外基金会资助研究等等。中国----法学的学科制度的逐步完善,为进一步建设----法学分支学科制度提供了可能性。

 

除去一部分传统分支学科如----法解释学、比较----法学等,其他分支学科在很大程度上体现出来的是一种交叉学科特征。因此,----法学分支学科制度建设除了要依靠----法学的学科制度之外,还要看相应的其他学科制度的建立完善情况。----法学、----法社会学、----法经济学、----法人类学分支学科制度也要依靠学、社会学、经济学、人类学的学科制度建设(当然本学科的知识积累也很重要)。但是,重要的是各学科之间沟通与融合。以----法社会学分支学科为例,该分支学科的发展必须要依靠----法学和社会学双方的共同力量才有可能发展强大。

但是----法学分支学科制度建设仍然存在着很多问题:

最根本的是,分支学科制度体现出来的学科互涉(interdisciplinary),包括其主张、活动和结构,它是对正统的挑战,是变革的力量。[xix]比如,以实证和经验为特征的----法社会学就是对以规范为特征的正宗----法学的挑战。而这种挑战的背后反映出来的是“知识-权力关系”。由于规范----法研究占据----法学学科的主导,面对----法学主流学科制度的霸权,专业的----法分支学科学者往往处于边缘地位。因为目前----法学科培养出来的学者,已经成为学界的中坚力量,并在各自的研究机构形成学术梯队群。这些学者与所培养的学生之间更多的是一种“忠诚”关系,而不是学术上的相互竞争和批评关系。在这种“忠诚”关系的主导下,也就不难理解为什么会出现老师与学生合署名发表论文以及尊师“祝寿”的现象。有研究表明,学术声望制度越完善的地方,给老师的“祝寿”活动要相对少的多。[xx]因为,通过“祝寿”等活动,可以变相提高与老师有关的一批人的声望,而这种声望恰恰不是通过其学术水平来提升的。在现有----法学学科制度已经促成了一个强大的“利益共同体”的情况下,与主流----法研究差异显著的分支学科研究,往往会被视为“学术越轨”和“学术异端”。具体而言,在课题资助、博士点评定、文章刊登等具体的学术生产环节,由于评审人往往仍是主流----法专业训练的人士,相应的,从事与主流----法研究对立明显的分支学科学者往往处于劣势。长此以往,分支学科的研究必然会被边缘化。

具体而言,还有以下问题:

第一,----法学分支学科没有制度上的合法性。由于在的专业名录中,----法学卡连二级学科都不是,而是与行政法合称“----法与行政法”作为二级学科。而作为----法学的分支学科多数也没有列出来。由于专业名录涉及人才培养和资金投入,因此,----法学分支学科建设先天不足。

第二,跨学科的法学分支学科要比跨学科的----法学分支学科,更有建设的可能性。相比较而言,法律社会学要比----法社会学的学科建设更为可能。因为,法学和社会学都是一级学科,都形成了各自的学科制度,知识体系和人才,而----法学只能算上二级学科,在很多方面都不能与法学相比,因此,建设法律社会学的学科更具有可行性,而且重要的是,如果法律社会学的学科建设完善将会对----法社会学的学科建设提供有力的支持。实际上,从方的角度来看,----法社会学更有理由纳入到法律社会学的分支学科制度中,成为法律社会学研究的一个分支方向,而没有建立----法社会学分支学科的必要。----法人类学也是如此,它与法律人类学有更多的同质性,整体的(holistic)观念、比较和田野民族志调查,因此,应该成为法律人类学学科的一个方向,似无的必要。[xxi]

第三,一个学科成熟的标志就是有自己的“专业同人刊物”,或称“旗舰刊物”(flagship journal)。它反映本学科重要的研究进展和前沿热点,预示学科未来的发展方向。旗舰刊物和一流学者之间呈现相互优化的态势。一流学者借助旗舰刊物积累其符号资本,扩大学术影响,而旗舰刊物则因吸引和发表更多一流学者的成果来提升刊物的声望。[xxii]实际上,象----法学这样的大学科还没有自己的旗舰刊物,更不能奢望----法学分支学科有自己的旗舰刊物。即使有,刊物能否保持连续性也值得怀疑。而跨学科的法学分支学科如法律社会学亦没有自己的旗舰刊物。实际上,如果象法律社会学、法律人类学有了专业同人刊物,积极刊登----法社会学和----法人类学的研究成果,将会极大的促进该分支学科的发展。

第四,建设----法学分支学科制度的重要一环是学科评价机制。就学术成果来看,匿名评审绝大多数都没有实行,关系稿、人情稿、编辑一人决定稿等现象非常普遍。而不论是职称评定、研究课题、重点学科、博士点等评选,多是由外行人评议乃至行力插手。这就不可避免的出现发表出来的----法文章的质量难以迅速提升,----法学教授越来越多,而学术水平却未见提升。当然,这些现象并非个案,而是与历史原因和学术管理体制有关。如果仅就----法学分支学科评价机制建设而言,在现有制度空间内,应当让与分支学科相关的外学科人士参与到学术成果的评价过程当中。更进一步,法学院特别是象中国大学、大学、清华大学这些国内一流的法学院,应当培养更多的学术人才,而师资的来源不应当仅限于法学背景,包括学、社会学、经济学和人类学专业的研究人员均可引进到法学院来。

总的来看,----法学分支学科建设特别是具有跨学科色彩的分支学科建设,并不是为了争取什么资源,重要的在于两点:

第一,建设----法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的,不是画地为牢,各自,而恰恰是要通过知识整合去解决存在的社会问题,特别是与----法相关的社会问题。

第二,建设----法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的,是改善现有的----法学研究状况,开展学术竞争、学术批评,建立学术传统。如同苏力对以跨学科为特征的社科法学的评价,“社科法学是不是一个的学科并不重要,重要的是促使整个中国法学研究的转向”,“把社科法学视为传统法学的天敌不合适,重要的是如何运用现有的法律知识加上可能获得的社会科学知识来共同推进,把法学教育、法学研究向前推进”。[xxiii]建设----法学分支学科特别是跨学科的分支学科的意义也正在于此。

参考文献:

[i] 如,20xx年10月26日,中国大学法学院专门召开了“中国----法学分支学科建设研讨会”。

[ii] 如,童之伟:《法权与》,山东出版社20xx年版;赵世义:《从科学到人文综合——中国----法学通向成熟之路》,《法律科学》1999年第4期;叶必丰:《论依法治国与----法学的新体系》,《法学评论》2000年第6期;秦前红:《评法权宪之法理基础》,《法学研究》20xx年第1期。

[iii] 以1999、20xx年----法修改为例,在此前后主要法学核心期刊纷纷推出“----法修改笔谈”,比如,《法学研究》1999年第2期的“----法修改问题笔谈”;《法商研究》1999年第3期的“----法修改与----法在下世纪初的发展”;《与法律》20xx年第3期的“修订现行----法 完善制度”;《法学》20xx年第4期的“世纪之初中国----法的修改和发展”;《法商研究》20xx年第3期的“社会转型与----法修改”。

[iv] 韩大元:《论----法规范与社会现实的冲突》,《中国法学》2000年第5期。

[v] 如,胡锦光、王丛虎:《论我国----法解释的实践》,《法商研究》2000年第2期;郑贤君:《我国----法解释技术的发展》,《中国法学》2000年第4期;韩大元、张翔:《试论----法解释的界限》,《法学评论》20xx年第1期;周伟:《----法解释案例实证问题研究》,《中国法学》20xx年第2期;苗连营:《中国----法解释体制反思》,《中国法学》20xx年第6期。

[vi] 如,童之伟:《----法司法适用研究中的几个问题》,《法学》20xx年第11期。

[vii] 对整个法学学科研究封闭的批评,参见成凡《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查》,《中国社会科学》20xx年第2期。

[viii] 如,贺卫方:《司法制度的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版;苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社20xx年版,第二编,“司法制度”。

[ix] 一个佐证就是,1998-20xx年中国大陆法学著述他引前50位学者中,只有一位纯粹的----法学者(童之伟),然而这位学者在那几年写的更多的是法理学的论文;与此相比,民商法者12人、法学理论(包括法律史)15人、行政法4人(罗豪才、应松年、姜明安、王名扬),参见苏力:《从法学著述引证看中国法学》,《中国法学》20xx年第2期;另外,从五年的法学论文产出数量来看,纯粹的----法学者也几乎没有,姑且可以算作是----法学者的有童之伟、郭道晖、周永坤、杨海坤、蔡定剑(他们兼跨了----法、行政法或法理学),参见苏力:《法学论文的产出》,《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社20xx年版,第二章。

[x] 如,程燎原:《关于的几个基本理论问题》,《现代法学》1999年第4期;杨君佐:《共和与》,《法律科学》2000年第2期;杜承铭:《论的人性基础》,《法学》2000年第4期;王人博:《的中国语境》,《法学研究》20xx年第2期等。

[xi] 夏勇:《中国----法改革的几个基本理论问题》,《中国社会科学》20xx年第2期。

[xii] 柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,商务印书馆,第407页。

[xiii] 参见杉原泰雄《----法的历史-比较----法学新论》,社会科学文献出版社2000年版,第5页。

[xiv] 冯象:《政法笔记》,江苏出版社20xx年版,“它没----法”。

[xv] 苏力:《与地方的分权——重读〈论十大关系〉第五节》,《中国社会科学》20xx年。

[xvi] 温辉:《“高考移民”现象的----法解读》,《论丛》第4卷,法律出版社20xx年版。

[xvii] 更多的----法的私法适用的,参见张翔:《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》,《中外法学》,20xx年第5期;张千帆:《论----法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》20xx年第2期。

[xviii] 方文:《社会心理学的演化:一种学科制度的视角》,《中国社会科学》20xx年第3期。

[xix] 朱丽?汤普森?克莱恩:《跨越边界-知识 学科 学科互涉》,姜智芹译,南京大学出版社20xx年版,第209页。

[xx] 参见周雪光:《组织社会学二十讲》,清华大学出版社。

[xxi] 高丙中、章邵增:《以法律多元为基础的民族志研究》,《中国社会科学》20xx年第5期。

[xxii] 方文:《社会心理学的演化:一种学科制度的视角》,《中国社会科学》20xx年第3期。

[xxiii] 侯猛、胡凌、李晟整理:《“法律的社会科学研究”研讨会观点综述》,《法学》20xx年第10期。

论既判事实的预决力_宪x文 第七篇

论文提要:既判事实的预决力在效力内容包括“一致性”和“确定性”。预决力的强弱主要基于既判事实所属诉讼类型对证明标准的要求,而证明标准体现了案件事实与客观真实的远近关系。“相对的预决力”在大多数情况下应当得到适用,但在一些案件中也存在“绝对的预决力”。预决力问题应当成为证据法典的重要内容。

:预决力 既判事实 绝对的预决力 相对的预决力 法律真实

一、预决力的理论基础

理论上,前案判决认定的事实对后案待证事实的证明力,称为预决力。一般认为,赋予在先审理案件判决认定事实以预决力,出于多种价值因素的考量,这些因素包括判决的既判效力、避免矛盾判决、减轻当事人举证负担、节省诉讼资源等等。预决力的效力内容表现为两个方面:一是一致性,即要求在同一事实点上后案所作的认定应与前案判决一致;二是确定性,即在后案审理中,对于前案已经认定的事实,亦得到确定性的认定,主张该事实的一方免于举证。

就预决力的效力程度,理论上认识并不一致,大体上分为两派观点。“绝对效力说”认为预决力是指前案认定的事实对后案待证事实产生确定的免证效力,亦即在同一事实点上,后案所作的认定应与前案一致。因此“预决”的含义是指(后案事实已被前案)预先决定。在此,当事人只要提出记载某一事实的前案判决文件,即完成对所主张事实的举证,并且该种举证不可被。WwW.meiword.com [1]“相对效力说”则认为前案认定的事实对后案待证事实只有表见证明的效力,即前案事实一般地在后案中应作一致认定,但允许另一方当事人举证反驳,并在反驳证据构成优势证明的情况下对事实作出不相一致的认定。这里的“预决”含义是指(后案事实被前案)预备确定。 [2]

“绝对效力说”在一致性和确定性上都是坚定的,“相对效力说”则抛弃了绝对的一致性,在确定性上也主张可举证反驳。“绝对效力说”与“相对效力说”的分歧,原因在于其所立足的诉讼价值体系不同。

“绝对效力说”的理论依据在于:(一)客观真实,由于诉讼中所追求和达到的均为客观真实状态,前案判决认定的事实与客观真实完全吻合,因此其真实性不容置疑,后案认定事实自然应与前案一致,亦即与客观真实一致;(二)诉讼价值一元化,诉讼的唯一价值就是公正,诉讼唯一的目的就是追求客观真实。在诉讼价值一元化理念下,诉讼是一种“无限审理”的过程,这种诉讼模式是与证据“随时提出主义”相连的。追求客观真实的一元化诉讼价值模式是“绝对效力说”赖于存在的制度环境;(三)司法权威,在客观真实与诉讼价值一元化模式下,司法权威表现在判决的绝对既判力上,非经严格的再审程序不得变更已作判决的判决结论、裁判理由及认定事实,不允许不同案件对同一事实作出不同认定。“矛盾判决”被认为是对司法权威的一种破坏。

随着民事诉讼理论的发展,人们逐渐看到客观真实主义、诉讼价值一元化的理论局限。在当前,法律真实主义、诉讼价值多元化等一整套理念体系已经完全取而代之。预决力的“相对效力说”正是基于这样一种理论背景而产生的:

(一)法律真实。基于举证责任分配理论和证明标准理论,当代----学者普遍认为案件事实的认定难于达到客观真实状态。与客观真实不完全一致甚至相反,是诉讼中的常态。法律真实的哲学基础在于认识论的辩证法,其正当性基础派生于“正当程序原则”。在法律真实主义理念下,前案判决事实可能与客观真实不相(完全)吻合,后案也就不应盲目跟从。这是当然结论。

(二)诉讼价值多元化。现代----学认为,诉讼价值取向不单单是公正,还包括效率、等其他,诉讼价值体系是由公正、效率、、伦理等价值目标模式组成的多元化体系,虽然它们在这一体系中所占的地位与分量并不相同。 [3]例如,为了兼顾诉讼效率,有必要废弃证据随时提出主义,改而采纳举证时限制度。又如,为了保护特定人之间的忠实义务,维护社会伦理价值,法律可以允许夫妻等特定人之间作证义务豁免。在诉讼价值多元化下,诉讼虽然离不开对客观真实的追求,但往往并非非追求客观真实不可。诉讼价值多元化动摇了客观真实的理论基础,由此得出不同案件在同一事实上可以作出不同认定的结论,而为将后案事实从前案既判事实的规制中解放出来铺平了道路。

(三)司法权威内涵的更新。在新诉讼价值理念下,司法权威的内涵得到了更新。在观念上,不同对同一事实所作的不同认定,同一在不同案件中对同一事实所作的不同认定,均可接受。司法权威不再仰赖于对事实认定上保持一致,而仰赖于正当法律程序。

笔者认为,预决力问题的根本,实际上首先反映在对前后判决认定事实一致性的要求上。如果某一诉讼类型对前后两案认定事实一致性的要求高,其就必然赋予前案事实更强的预决力。反之则越弱。在绝对的预决力下,不允许有事实认定矛盾的两个判决同时存在,事实矛盾问题必须在后案判决作出之前通过利用再审程序对前案既判事实进行更正来解决。在相对的预决力下,则允许前后案认定事实的不一致,后案不同于前案,并不等同于前案认定错误或者需要再审,因为,判断裁判事实的对与错、需不需要再审纠正,不在于认定的事实是否与客观事实完全等同,而在于考察案件审理是否正确遵守了举证时限、举证责任分配规则、证明标准等一整套正当法律程序制度安排。与预决力的一致性相比,预决力的确定性只是派生属性。预决力的一致性越强,其确定性也越强。

从原理上来说,预决力的效力强弱,实际上是以诉讼中认定的案件事实与客观真实的距离远近作为基础的。就某种诉讼而言,前案既判事实与客观真实越近,其所具有的预决力就越强;前案既判事实与客观真实越远,其所具有的预决力就越弱。判断既判事实与客观真实的远近,主要借助于证明标准理论。某种诉讼所要求证明标准越高,其既判事实与客观真实就越近。比如刑事诉讼的证明标准是“排除合理怀疑”,民事诉讼的证明标准是“优势证明”,前者比后者高,因此前者既判事实就比后者更接近客观真实,前者既判事实的预决力就比后者强。

二、预决力在不同诉讼中的实证

如上所述,预决力的强弱是与具体诉讼类型所要求的证明标准相关联的。由于不同诉讼的诉讼目的、诉讼价值模式不同,三大诉讼各有其不同的证明标准体系。因此,对预决力强弱的,就必须依托不同诉讼制度类型展开。

1、前诉刑事案件既判事实的预决力

许多人都认为,刑事既判事实具有“绝对的预决力”,不管后案是民事、行政案件,还是刑事案件,均应与在先的刑事既判事实完全一致。笔者对此不敢苟同。对刑事既判事实预决力效力程度的考量,除了应当具体既判事实与客观真实的距离外,还应根据后案诉讼类型属性对其证明标准的要求不同而作出区分。因此,确定刑事既判事实的预决力强弱必须考虑两个因素:一是该刑事既判事实本身的客观真实程度;二是后案是刑事案件还是民事行政案件。

我们知道,刑事案件证明标准被归纳为“排除合理怀疑”标准。但实际上,这只是一种笼统的归纳,并不见得对刑事判决中所认定的所有事实都适用。刑事判决认定的事实可以分为两种:一种是主要事实,一种是次要事实。主要事实包括犯罪构成要件事实、量刑法定情节事实(特别是决定量刑法定幅度的事实)、构成立功、自首、正当防卫、紧急避险等特殊形态的事实。次要事实则包括事件经过过程性事实、非犯罪构成要件事实、量刑酌定情节事实等。主要事实必然会成为案件的争点,得到充分的辩论,因此其接近客观真实的可能性就大。在刑事诉讼中,主要事实适用的证明标准是“排除合理怀疑”,在要证事实真伪不明时,则强调“疑点利益归于被告”。次要事实,特别是事件发生过程性事实,常常难于成为争点,在审理中辩论不充分,其所采用的证明标准也往往低于“排除合理怀疑”,这就决定其与客观真实的距离较远。基于以上认识,以下具体各种形态下的刑事既判事实预决力的强弱:

(一)主要事实

(1)不利于被告人认定的主要事实

所谓不利于被告人认定的主要事实,是指刑事判决对起诉指控中认定的犯罪构成、量刑法定情节等积极事实予以肯定判断所形成的裁判事实。根据刑诉法原理,该类事实均应达到“排除合理怀疑”证明才能认定,因此在观念上等同于客观真实。不利于被告人的主要事实一旦作出判决认定,即应当赋予其绝对的预决力。不管后案是刑事、民事还是行政案件,在前案既判事实被再审程序更改以前,均不得与前案事实认定相矛盾。在此,后案的相应当事人获得确定的免证权。

(2)有利于被告人认定的主要事实

所谓有利于被告人认定的主要事实,是指刑事判决对起诉指控中认定的犯罪构成、量刑法定情节等积极事实予以否定判断所形成的裁判事实。有利于被告人认定的主要事实存在两种情形:一种情形是基于“排除合理怀疑”证明所作的确认,该种事实与上述“不利于被告人认定的主要事实”一样,也具有绝对的预决力,其理由不再赘述。另一种情形是在案件事实真伪不明情况下,基于“疑点利益归于被告”原则所作的从轻、从无认定。

 

在案件事实真伪不明时,根据“疑点利益归于被告”原则作出事实认定,是控方负举证责任的结果,体现了刑法保护的的价值取向。这时认定的事实离客观真实较远,甄别其预决力强弱较为复杂:一是对于后诉案件为刑事案件而言,前诉刑事既判事实应当具有绝对的预决力,不允许后案认定不同于前案既判事实,否则必将产生对前案中被告人行为及其性质认定上的摇摆不定,从而违背既判力规则。究其原因,刑事案件中的既判力不是存在于特定当事人双方之间,而是存在于确定被告人的确定犯罪行为事实中。换言之,刑事案件的既判力构成基础是,同一被告人、同一犯罪行为。因此允许不同刑事案件中对同一犯罪行为等主要事实(不管有利于被告人还是不利于被告人)作不同认定,必然侵害到在先刑事判决的既判力。二是对于后诉案件为民事行政案件而言,由于前诉刑事既判事实并非一定为客观事实,所以应当允许后诉民事行政案件作出不同认定。在根据“疑点利益归于被告”所作出的从轻或从无判定主要事实情形下,前诉刑事既判事实在后诉民事行政案件中的

预决力较弱。比如美国辛普森案中,刑事判决中认定辛普森的事实不成立,而在民事判决中认定辛普森构成侵权,判决其向被害人一方承担高额的赔偿费。证据不足的无罪判决,其所认定的事实对后诉民事行政案件预决力弱,是诉讼观念上的一个重大突破。

(二)次要事实

如上所述,次要事实是指刑事案件中事件过程性事实、非犯罪构成要件事实、量刑酌定情节事实等等。该类事实不影响定罪,对量刑影响也不大,所以往往难于作为争点,得不到充分辩论。这是诉讼效率的客观要求。在刑事案件中,次要事实与客观真实是否接近往往无关紧要。所以无论后诉案件为刑事、民事还是行政案件,前诉刑事案件认定的次要事实,都只有较弱的预决力,允许后案作出不同于前案的认定。

值得注意的是,刑事判决中认定的关于未参加审判的同案犯的犯罪事实,对于后诉刑事、民事、行政案件均无预决力,后诉案件当事人不得主张免证,不得在后诉中迳行认定。因为,对于未参加审判的同案犯而言,在本案中没有行使辩护权,所以根据本案被告人的资料认定其犯罪事实,只是一般性的认定,并不具有确定性意义。如果赋予本案中认定的关于未参加审判的同案犯犯罪事实以预决力,就违反了刑事辩护原则这一刑事诉讼基石。对于本案而言,关于未参加审判的同案犯犯罪事实的认定,属于次要事实的范畴。

2、前诉民事行政案件既判事实的预决力

在证明标准上,民事行政案件遵循“优势证明原则”,案件事实的认定受到举证时限规则、举证责任分配规则等一系列诉讼制度的影响,往往只达到法律真实状态,与客观真实尚有一定距离。这就决定民事行政案件既判事实仅具有相对的预决力。一般认为民事行政案件既判事实对后诉案件具有表见证明效果,允许另一方当事人举证反驳,前后案件在同一事实上所作认定并不要求必须一致。但是,笔者认为,如果后案为民事行政案件,下列三种情形构成上述所谓“相对的预决力”的例外:

(一)“争点效”。前后两案原被告相同,待证事实在前案中已经形成争点并经充分举证证明和辩论,由此形成(对后诉案件的)“争点效”。 [4]由于在前案中经过充分举证和辩论,所以前判认定的事实具有确定性,未在前案审理中提出的“新证据”,要么成为失权证据,要么就是在前案判后发现、并可能引起前案再审的新证据。“争点效”的理论基础在于禁止反言原则和诉讼效率原则。“争点效”的要求是,在后案中双方当事人对该一已决事实不得另行提起主张,前判已决事实在后案中具有绝对的预决力,除非前案既判事实被再审变更。

(二)“获胜者”的诚信。是指某一当事人在其他案件中主张某一事实存在与否,并获得支持判决,那么在这一事实点上,他在其他案件中就不得提出相反主张。这是诉讼诚信原则的必然结论。禁止获胜者在其他案件中提出相反事实主张,将产生这样一种效果,即相对于他而言,在该一事实点上,前案对后案具有绝对的预决力。

(三)伦理法则的要求。伦理法则维护的是人伦关系。在人伦关系利益高于对案件事实真相的追求时,应当对当事人的某种主张予以必要的限制。比如在没有父子双方参加的后案诉讼中,当事人不得对亲子关系提出异议。这时,前案认定的亲子关系事实对后案就具有绝对的预决力,不容许后案作出不一致的认定。又比如在没有夫妻双方或法定的利害关系人参加的后案诉讼中,不得对婚姻效力问题提出质疑,前案认定的婚姻效力对后案也就具有绝对的预决力。 [5]

三、我国证据法上的预决力问题

在我国实定法上,就预决力所作的规定显得十分简陋。最早对预决力问题作出规定的司法文件是1992年颁布的最高院《关于适用<中华共和国民事---->若干问题的意见》,根据该《意见》第75条第(4)项规定,“已为发生法律效力的裁判所确定的事实”,当事人无需举证。这里赋予了刑事、民事、行政等各种前诉案件既判事实对后诉民事案件绝对的预决力。随后很长一段时期,我国理论界和实务界坚持了这种绝对预决力的立场。直至20xx年最高院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》,该《规定》第九条规定:“下列事实,当事人无需举证证明:…(四)已为发生法律效力的裁判所确认的事实;…前款(一)(二)(四)(五)(六)项,当事人有相反证据足以的除外…”。该一规定从绝对的预决力立场转变为相对的预决力立场,值得肯定。

20xx 年最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定:“生效的裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实,可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的,应当中止诉讼,通过法定程序予以纠正后恢复诉讼”。笔者揣测,这里所谓的“通过法定程序予以纠正”,应当是指在后诉行政案件作出判决前,先通过再审程序等法定程序对前案既判事实作出纠正,以保证后诉行政案件与前诉案件在认定事实上的一致性。但恰恰这样,反映了这一司法解释在预决力问题上又倒退到绝对的预决力立场。因为,如上文所述,绝对的预决力允许后诉案件认定事实与前案既判事实不一致的条件是,在后诉案件作出判决前,必须对前诉案件既判事实进行再审变更,以求得前后两案认定事实上的一致。可见,上述“行政诉讼证据规定”仍然坚持了不同案件认定事实必须一致的立场,这一立场正好反映了“绝对的预决力”的要求。

从上可以看出,我国实定法上关于预决力的规范存在两大问题:一是长期坚守 “绝对的预决力”的错误立场,其原因在于我国----学界长期处于追求客观真实的僵化思维模式中;二是对预决力规定在条文上粗陋、草率,至今在刑事----律规定中不见关于预决力的规定,在民事行政法律规定中,也往往以一、两个条文草草规定,没有区分不同情况作出深入细致的规定,而这种“一刀切”的规定必然导致对实质正义的背离。

目前我国正在进行证据法典的制定。笔者认为,既判事实的预决力问题是证据法典的重要内容,证据法典的制定又正好为预决力问题的梳理提供了绝好契机。未来证据法典中应当对预决力问题作出详尽规定。下面笔者拟对预决力问题的立法提出两点建议。

(一)坚持“相对的预决力”立场。如上所述,前案既判事实预决力的强弱,与某类诉讼的证明标准直接关联。在民事、行政案件中,一般认为所采证明标准为“优势证明”原则;在刑事案件中除了成为争点的主要事实外,一般也适用低于“排除合理怀疑”的普通证明标准。这就决定在预决力问题上应当坚持“相对效力说”的立场,允许不同案件对同一事实认定上的不一致。在当事人提出证据予以反驳并达到更高证明程度时,依法作出不同于前案的事实认定。这一认定并不要求以前案再审为基础。

(二)对各种形态作出详尽规定。鉴于预决力问题的复杂性,未来的证据法应当不惜笔墨作出详尽规定,以正确指导审判实践。预决力规范的结构框架应当包括三个层次:首先,不同诉讼类型决定前案既判事实的预决力强弱不同;其次,同一既判事实对不同类型的后案而言其预决力的强弱也不尽相同;最后,应当注意在一种预决力理论模式下,由于兼顾其他诉讼价值而产生的例外情形。

注释:

[1]转引自江伟主编:民事----》,中国大学出版社2000年版,第159页。

[2]叶自强著:《司法认知论》,《法学研究》1996年第4期,第23页。

[3]参见李文健著:《转型时期的刑诉法学及其价值论》,《法学研究》1997年第4期,第101页以下。

[4]参见江伟、肖建国著:《论既判力的客观范围》,《法学研究》1996年第4期,第45页;另参见张卫平著:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版,第234-235页。

[5] 正是基于伦理,婚姻法司法解释(一)才会将有权申请宣告婚姻无效的主体限定为婚姻当事人及其近亲属、基层组织(见该解释第七条)。也正是基于伦理,司法解释才将申请宣告死亡的主体设定为“位序性”,比如在被宣告死亡人的配偶不提出申请时,他人不得越位提出申请(见最高院《关于贯彻执行< 中华共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第25条)。

评《x收费办法》_宪x文 第八篇

   [摘要]《诉讼收费办法》虽然已经被《诉讼费用交纳办法》所取代,但这个施行了近18年的诉讼费用规则存在在很多方面制度性缺陷,给实际运作带来无法克服的问题。重新对该办法予以检讨,一定会对新办法的认识有所裨益。

[关键词]诉讼费用 制度缺陷 制定主体 制定依据

《诉讼费用交纳办法》(以下简称《’06讼费交纳办法》)已由20xx年12月19日公布,并决定自20xx年4月1日起施行。该办法的颁布预示着最高1989年7月12日制定的《诉讼收费办法》(以下简称《’89诉讼收费办法》)的终结。《’89诉讼收费办法》施行至今已近18年,它在很多方面存在制度性缺陷,给实际运作带来无法克服的问题。笔者将在本文中对该办法进行梳理和检讨,以期将来对《诉讼费用交纳办法》的批判有所裨益。但限于篇幅,本文主要对《’89诉讼收费办法》展开讨论。

一、制定主体和依据存在疑问

《’89诉讼收费办法》的制定主体存在问题。疑问之一:中立性。诉讼费用是由一部分诉讼公共成本(即审判费用或叫做审理成本)和一部分诉讼私人成本(即当事人费用或叫做诉讼成本)构成的。[1]这种“生产正义的成本”[2]如何在国家和当事人之间进行合理的分配呢?免费的诉讼意味着诉讼成本全部转移给整个社会,按照的实际开支全额征收讼费则意味着国家将履行公共职能的成本转移给诉讼当事人,故合理的司法政策总是在两个极端之间寻求折中。wWW.meiword.COm[3]让来制定规则在其自身和当事人之间分担费用,我们可以想像其超然性何在?利益的天平将向哪个方向倾斜?事实已经证明,从目前我国基层的实际情况来看,从地方获得审判资源普遍不足,诉讼费用收入所占比例大大高于国家的财政拨款,主要是靠从当事人中获取的审判资源来支撑工作正常运转。这种现状,既加重了当事人的诉讼负担,影响了民众利用司法的程度,又严重影响了诉讼资源的充分利用。[4]因此之故,诉讼费用的过高和无法预期,无疑造成人们在大门踌躇徘徊,[5]可见,由最高制定的诉讼收费办法,违背了中立性原则,其法律效果是差强人意的。在当前国库拨款严重不足的情况下,最高作为一方利益主体来制定诉讼费用规则,会使把自己摆在不适当的位置,参与市场运行,从而产生不可遏制的盈利动机,自觉或不自觉地将民事诉讼案件当作的“提款机”。[6]有良法,方有良法之治。没有一个中立的主体来制定诉讼费用规则,就没有诉讼费用制度的科学性和权威性。

疑问二:合法性。《’89诉讼收费办法》没有立法依据。因为它所依据的《民事----(试行)》已随着1991年的《民事----》的施行而废止了。然而,即使退一步说,《民事----(试行)》没有终止,那么立法上的合法性又何在呢?《民事----(试行)》第80条规定“收取诉讼费用的办法另行制定”,它并没有明确指出由哪一个主体来制定此项规则。同样,《民事----》没有对《’89诉讼收费办法》进行追认,也没有对最高授权,该法第107条第3款规定“收取诉讼费用的办法另行制定”,与《民事----(试行)》的规定如出一辙。同样,根据《组织法》第3条的规定和全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》,最高对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。而诉讼费用显然不属于这类问题。所以,由最高制定诉讼费用规则的合法性并不存在。既然《民事----》没有指明,那么究竟应当由哪一个国家机关来制定诉讼费用规则呢?从比较法的角度看,日本和德国的诉讼费用规则都是由国会制定的。法国以法典的形式规定了这项制度,韩国有关诉讼费用的法律包括《民事----》、《民事诉讼费用法》等相关法律规则。美国诉讼费用主要是调整当事人之间的诉讼费用关系。诉讼费用是定额制且数额较低,这些费用在当事人之间如何分担都与无关,超脱于外,由其制定诉讼费用规则并不违背中立性原则。总之,世界上多数国家尤其是大陆法系国家的诉讼费用制度都是由立法机关制定的,我国法律制度的特征更倾向于大陆法系,故也应由立法机关制定诉讼费用制度。我国《立法法》第8条规定:“下列事项只能制定法律:…(九)诉讼和仲裁制度。”诉讼费用属于诉讼基本制度之一,由立法机关以法律的形式制定诉讼费用制度当属无疑。在法制国家都有所谓的法律保留原则。侵害保留一直是该原则之核心,即凡国家的事务有侵害的生命、自由、权利、财产者,均应保留给代表的国会以法律来决定,而不能交由行政机关恣意决定。[7]我国要建设法治国家,欲立于先进民族之林,先进国家之列,世界上一些被理论和实践证明了的优良制度不可不察,不可不学,不可不用。按此原则,在我国由立法机关制定诉讼费用制度当属无疑。

二、模糊概念充斥全篇

法律语言的特点是精确度高,逻辑性强,切实可用。模糊语言在我国主要表现为道德性规范大量出现在法律条文中,从根本----法到乡规民约,道德约束性的语言俯拾即是,没有什么强制力。如果一项制度不能用强制力予以监督,那只能是活着的死法律了。没有救济的权利不是权利,没有强制力的法律不是法律。可执行性和强制性是法律的基本特征。道德与法律的区别之一就是前者是一种内心强制,后者是外力强制。模糊概念让人们无法理解其确切意旨,只能妄加揣测和依赖执行机关的随意解释。纵观整篇法条,《’89诉讼收费办法》使用的模糊语言比比皆是。这样的语句有:“实际支出”、“实际成本”、“其他诉讼费用”、“有关规定”、“案件的具体情况”、“不正当的诉讼行为”等等这样的字眼和词语。“实际支出”和“实际成本”究竟是怎么计算出来的,依据是什么?《’89诉讼收费办法》并没有给出一个具体的标准。“其他诉讼费用”又是指哪些诉讼费用呢?有关规定指的是哪些规定?“案件的具体情况”界限是什么?“不正当行为”又是如何界定的?这些词语带给我们的是一个个疑问,不同的人会有不同的理解,给出不同的答案。这样的法规,在我国辽阔的大地上,可能会开出千奇百怪的花朵,结出奇形怪状的果实。一个统一的国度却无法统一地执行诉讼收费标准,有这些模糊的法律语言存在也就不足为怪了。

三、“霸王条款”横行纸上

这里所谓的“霸王条款”借用了一下《合同法》里“格式合同”(或称“标准合同”、“附合合同”)的概念,所谓“格式合同”就是指在商品或劳务交易过程中,一方当事人事先拟定好的以便重复使用的合同。在“格式合同”里往往含有对制定者有利,而对相对方不利的条款,这样的条款一般被称为“霸王条款”。像消费者协会这样的组织每每披露并且打击的“霸王条款”就是此处所指的概念。最高制定的《’89诉讼收费办法》中的有些条款和“霸王条款”有共同的特点:第一,两者都是在相对方无法知晓的情况下单方制定的,没有双方合意的过程,也没有经过像听证这样的程序,双方信息不对称。第二,二者皆有不合理之处。所谓不合理,意指违背了常识、常情、常理,违背了公平正义之基本理念。往往表现为“免除已方义务,加重对方责任”,并不予以合理提示,令对方忽视或在正常情况下无法加以注意,从而“上当受骗”。第三,二者皆表现为博弈双方地位不对等,即条款制定者一方处于优势地位,相对方处于劣势,最终导致了双方获得的利益失衡。当然,双方的区别也是明显的,即一方是在合同缔结过程中形成的,二者是平等的市场主体;一是在制定诉讼收费规则中出现的问题,但这并不影响借用概念所产生的生动、便利的效果。《’89诉讼收费办法》中的“霸王条款”有:第4、6、7、16、17、18、23、29条。限于篇幅,仅举一例加以说明。第29条:“当事人不得单独就关于诉讼费用的决定提出上诉。”这是《’89诉讼收费办法》中最霸道的条款,也是学者批评最多的条款。在《’89诉讼收费办法》给予很大自由裁量权的情况下,就诉讼费用负担的判决不犯错误是不可能的。有了错误,当事人连提出上诉的权利都没有。当事人能做的只是在决定的诉讼费用计算有异议时,可以向请求复核。[8]如此有限的救济途径和手段,根本不可能保障当事人的权利。在当前多数很少列出判决理由的情况下,要求其对诉讼费用的裁判说明理由更不可能了。有权利侵害必有救济是法的基本理念。因此,惟有在给予当事人对诉讼费用决定复议权的同时,赋予当事人对诉讼费用决定的上诉权利,才能使当事人对诉讼成本建立确定的预期,也才能使裁判费用负担决定在真正意义上得到规制,使在诉讼费用关系中享有的绝对权利得到有效制约。[9]

 

四、自由裁量,随心所欲

法律在面对纷繁芜杂的社会生活时,其确定性和滞后性往往面临挑战。赋予一定的自由裁量权是规避这种尴尬境地的必要措施。这种自由裁量权在实体法上的表现尤为突出。例如,刑法第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑,情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑。”可见,故意杀人罪的刑罚从死刑到无期徒刑,从10年以上有期徒刑到3年以上有期徒刑,自由裁量的幅度如此之广。再如,目前民事案件的司法判例中,精神损害赔偿的数额从一元到几十万元的都有,并没有一个具有可操作性的标准。由于社会生活的复杂多变,赋予一定的自由裁量权是必要的,但是过度的自由裁量权会带来缺乏操作性、司法不统一等弊端,将其限制在合理范围内是必要的。具体到《’89诉讼收费办法》,我们同样可以发现体现了自由裁量权的语句,如第4、12、19、21、23、27条。仅举一例:第23条第2款、第27条同时出现了“……决定”这样的字眼,这些条款充分说明了最高在制定诉讼收费规则时给自己预留了广泛的自由裁量权。这些条款的执行标准都没有给出,只能依赖法官的自由意志,任由其自由掌握,这给法律的统一适用带来了极大的危害,对当事利侵蚀打造了一张温床。因此,科学构建诉讼费用制度,做到讼费征收范围明确,征收依据和征收标准合理透明,讼费用管理制度科学合理,对于确保司法公正与廉洁将具有不可低估的意义和作用。[10]

五、标准太高,抑制诉权

《’89诉讼收费办法》规定,非财产案件实行定额收费制,财产案件实行按标的比例交纳。《’89诉讼收费办法》第5条列出了具体的执行标准。非财产案件,如专利行政案件,每件交纳50元到400元;劳动争议案件,每件交纳30元到50元。财产案件,按标的额交纳比例最高为4%,最低为0.5%。与同按诉讼标的金额的一定比例征收案件受理费的日本相比……不论是哪一金额段的征收比例,我国都比日本高的多。[11]例如,日本提起诉讼按标的额交纳的比例最高为1%,最低为0.1%。[12]而且,申请执行费同样根据执行金额按比例交纳,比例从0.1%至1%不等。[13]这种过高的比例,在某种程度上已经成为当事人诉讼费用负担过重的主要原因,大大限制了公民寻求司法救济的机会。[14]随着我国gdp的逐年递增,财政应加大对的投入,降低收费标准的时间早已到了。这种太高的诉讼费用征收标准,使得当事人因为经济问题而难以“接近正义”,抑制了诉权的实现。现代法治国家一致认为“接受审判的权利”是----法赋予公民的一项基本权利。这一抽象的权利只有在当事人能够承担得起诉讼费用的情况下,才能具体地实现。如果民众认为诉讼费用高昂或不合理,就会放弃对司法的利用,进而回避通过诉讼的方式来解决纠纷,[15]私力救济等到方式就应运而生了,因为在这种情况下,所谓的接近正义对于普通民众来说就成了一件可望而不可及的奢侈品。[16]

六、实际执行,毫无章法

由于《’89诉讼收费办法》语词含混、霸性十足、自由裁量权过大等先天性致命弱点,导致执行的结果令人震惊。实证研究的结果表明,我国诉讼费用制度在实际运行中发生了严重的扭曲和变形,贫困地区基层违反《’89诉讼收费办法》的规定征收诉讼费用的情况比较普遍,“乱收费”现象相当严重。[17]廖永安教授所调查的基层诉讼费用征收执行标准与《’89诉讼收费办法》相比,超标程度分别达到5倍(侵害人身权案件)、10倍(财产案件)、12.5倍(其他非财产案件)、14—16倍(离婚案件)、16.7倍(劳动争议案件)不等。[18]我们不敢想象,运送和生产正义的、守护公正的最后一道关口,没有模范地遵守法律,却公然置法律于不顾,肆意践踏当事人的合法权益,它还有什么权威对他人的纠纷作出裁判呢?“乱收费”的理由无非是国库不足,经费紧张,不能保证正常运转等。可是,有一千个一万个理由,也没有维护公正正义重要,因为这个理念是的立身之本、道德底线。如果连这一点都丧失了,就成了或一部分人谋取利益的工具或“提款机”。[19]与税务等到司掌收税、收费、经济处罚大权的行政机关没有本质的区别了。这种恶劣现象的出现,有其他部门“逼良为娼”的原因(如财不、财政拨款不足等,后面将有所论述),但洁身自好是必要的。当今之中国,所有愿意为中国法治化进程做出贡献的法律人,在进入之前,都要有这种安于“贫穷”的思想准备,本来就不是发大财的地方。司法的性质决定了应该远离尘嚣,法官应该安贫乐道。如果想做盖茨、李嘉诚一样的富人,住别墅、开名车,那就去开公司做生意好了,何必向处于纠纷苦恼之中的当事人身上开刀,令其雪上加霜呢?诉讼收费制度是应该抨击的,但是里的法官要做坏制度下的好人。法官不仅应该是守法的楷模,也应该是道德的楷模。这样来要求法官是否太苛刻,不切全实际呢?但是从应然的角度上讲,法理中要求的法官形象即是这个样子的。

《’89诉讼收费办法》是我国诉讼收费规则的最主要渊源。继此之后,最高于1992年制定的《关于适用中华共和国民事----若干问题的意见》(以下简称《’92收费意见》)中《诉讼费用》一章,是收费的又一重要依据。该意见就1991年《民事----》新设的诉前保全、督促程序、公示催告等程序规定了交费幅度范围内制定更为具体的收费标准。《’92收费意见》在某种程度上填补了《’89诉讼收费办法》的空白。在上述两个收费文件的基础上,最高在1990年代不断地对诉讼收费制度加以扩充和细化,一些通过答复下级请示,颁布司法解释而形成的讼费征收文件相继,讼费征收规则变得越来越分散,越来越复杂。[20]

[参考文献]

[1] 参见廖永安:“论民事诉讼费用的性质与征收依据”,《政坛》,20xx年第5期。

[2] 参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,,中国政法大学出版社20xx年修订版,第272页。

[3] 参见方流芳:“民事诉讼收费考”,《中国社会科学》,1999年第3期,第130-131页。

[4] 参见廖永安:“民事诉讼费用制度改革研究”,廖永安主编:《诉讼费用研究——以当事人诉权保护为视角》,,中国政法大学出版社20xx年版,第10 页。

[5] 参见吴勇,“论民事诉讼费用”,载《硕士论丛民事法学》,,中国检察出版社20xx版,第287-288页。

[6] 参见章武生:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,,法律出版社2000版,第354页。

[7] 参见钟风玲:“地区民事诉讼收费制度”,《比较法研究》,1999年第3,4期。

[8]《诉讼收费办法》,第32条。

[9] 同注[4],第20页。

[10] 同上注,第7、8页。

[11] 参见“诉讼收费制度改革研究报告”,张卫平主编:《司法改革评论》第四辑,,中国法制出版社,20xx年版,第5页。

[12] 参见金朵朵:“日本关于民事诉讼费用等的法律”,廖永安主编:《诉讼费用研究——以当事人诉权保

护为视角》,,中国政法大学出版社20xx年版。

[13] 同注[8],第8条。

[14] 同注[4],第15页。

[15] 同注[4],第6、7页。

[16] 同前注。

[17] 参见廖永安:“我国民事诉讼费用制度之运行现状——以一个贫困地区基层为个案”,《中外法学》20xx年第3期。

[18] 同上注。

[19] 同注[6]。

[20] 同注[3]。

行政法规和司法解释的碰撞_宪x文 第九篇

目前,司法解释在我国有着重要的实用价值,是司法机关广泛适用的法律依据。然而,在司法实践中,常会遇到司法解释和行政法规发生碰撞的问题。本文通过一个案例,从实践中和理论上阐述了当行政法规和司法解释发生冲突时如何选择适用及其争议,进而提出解决该冲突之对策。解决之道关键在于完善司法解释,当务之急是明确司法解释的法律地位,以维制的统一和尊严,促建和谐法治。

[关键词]行政法规;司法解释;碰撞;对策

一、现实案例显示出的碰撞

案例:徐某,男,23岁,因故意伤害(用拳脚和棍棒殴打被害人陈某致使其的一只眼睛失明,经鉴定为重伤。)于20xx年3月被公安机关刑事拘留并被依法逮捕。侦查期间,徐某发病,看守所将其带至医院诊断,结果是肺部感染,胸部有大量积夜。医院认为病情严重,不及时治疗会有生命危险。

看守所依据《中华共和国看守所条例》(以下简称〈〈条例〉〉)第10条第2款和第26条之规定,建议侦查部门改变强制措施,侦查部门依据《最高关于执行〈中华共和国刑事----〉若干问题的解释》(以下简称〈〈解释〉〉)第66条第2款之规定将徐某取保候审。驻看守所检察室发现此事,认为不该将徐某取保候审。

检察室认为:虽然徐某病情严重,有生命危险,但是徐某属于严重危害社会治安的犯罪,按照〈〈公安机关办理刑事案件程序规定〉〉(以下简称〈〈规定〉〉)64条和〈〈检察院刑事诉讼规则〉〉(以下简称〈〈规则〉〉)第38条明确规定,该类犯罪嫌疑人不得取保候审。WWW.meiword.COM〈〈规则〉〉是司法解释,是在《解释》之后对〈〈刑事----〉〉的补充,明确缩小了取保候审的范围,具有法律效力,效力高于《条例》,也优于《解释》,应适用〈〈规则〉〉之规定,公安机关适用《条例》和《解释》之规定不当。另外,〈〈规定〉〉是规范公安机关内部办案程序的,虽然看守所身兼行政管理和保障刑事强制措施的双重职能,但是,在刑事诉讼过程中应该优先适用刑事诉讼之规定。因此建议公安机关收押。

看守所认为:〈〈规定〉〉是部门规章,其对行政法规〈〈条例〉〉不具效力。而〈〈规则〉〉虽然是司法解释,但是司法解释在法律上没有明确规定就是具有法律同等效力,只有立法解释是与法律具有同等效力的,没有哪里规定司法解释就比行政法规效力高。你们认为效力高,是实务操作中的默认罢了。〈〈规则〉〉同样也只是约束检察院内部办案程序的规定。我们当然可以为了做好监管场所行政管理工作,依据行政法规〈〈条例〉〉行事。据此拒绝收押。

由此,看守所和检察室就该案例的法律适用问题发生分歧,进而显现出了行政法规和司法解释的冲突。

二、特殊情况下确会发生碰撞

一般来说,行政法规和司法解释不会发生冲突,但是特殊情形下也会出现冲突。 在行政诉讼中是时有发生的事情,而在刑事司法中是少见但确有发生的。

由于公安机关的特殊性,给这两者的冲突提供了可能。

据我国《----法》和《刑事----》的规定,公安机关是国家的治安行政机关和刑事执法机关。在我国,公安机关是和各级领导下的行政职能部门,是国家行政机关的重要组成部分。但我国的公安机关不单纯属于行政机关,而是兼有刑事执法职能的行政机关。

由于公安机关既具有行政管理职能,又具有刑事执法职能,会造成职能的交叉和适用法律的碰撞,同一行为可能同时受行政和刑事两种法律规范的调整。比如看守所,在这方面就是很特殊的,它既是对在押人员进行监管的场所,又是采取刑事强制措施的场所,所以既受《条例》的规范,又受《刑事----》的规范,上面的案例或许是个典型的例子。在此案例中,为消除两家冲突,防止陷入无休止的纷争,可行的办法是改为监视居住。而理论上的问题仍可探讨。

三、实践和理论中的碰撞

行政法规是为执行法律而制定的行政规范;司法解释是最高司法机关在司法过程中就如何具体应用法律、法令的问题进行的解释。由于法律没有明确行政法规和司法解释的效力问题,对由此产生的冲突而有不同的看法。

(一)、在行政法规和司法解释相冲突时,实务中多是将司法解释等同于它所解释的法律来适用,效力高与行政法规。我国的司法实践已充分证明司法解释是我国司法机关办案的依据之一, 也是对当事人具有普通约束力的规范性法律文件之一, 因此,从实践的角度看待我国司法解释的地位, 它也被视为我国现行法的渊源了。

但是也有选择适用行政法规的现象,例如:最高[20xx]7号法释即《最高关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》于20xx年2月26日通过,其对精神损害提出了6项计算标准,但同时在该法释第10条最后一款规定,“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明显的规定的,适用法律、行政法规的规定。”这是司法解释在赔偿标准上有冲突时明确适用行政法规的规定。

(二)、在理论上,对于行政法规和司法解释的效力是有争议的。

1、一种观点认为司法解释的效力高于行政法规。司法解释的效力来源于法律规定,组织法(第33条)和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。上述决议还授权最高检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。1996年发布的《最高检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定,“对检察工作中具体应用法律的问题,由最高检察院解释,具有法律效力。” 1997年发布的《最高关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称,“最高制定并发布的司法解释,具有法律效力。”

司法解释实际上是针对全国人大的法律所做的解释,其效力持续于法律生效之间,法律生、解释生;法律死、解释死。法律和司法解释这种关系,类似于民法著名的“从随主规则”。司法解释虽然没有的位阶,但它却依附于被解释的法律,司法解释效力的位阶就同这个法律相等,就是说,如果是全国人大常委会通过的法律,那么它的司法解释效力就等同于这个法律,也就是说它高于行政法规。

2、另一种观点认为司法解释不高于行政法规。司法解释不具有普遍约束力,《中华共和国----法》规定全国常务委员会行使解释----法和解释法律的权力,没有规定和检察院有解释法律的权力。《中华共和国立法法》也规定法律解释权属于全国常务委员会,这一规定符合《中华共和国----法》,同时还规定全国常务委员会的法律解释同法律具有同等效力,即具有高于行政法规、地方性法规、规章的效力。全国常务委员会的法律解释是对法律的进一步阐释,这些阐释成为法律的组成部分,因此具有和法律同等的效力。法律解释是法律,司法解释是准法律。

《关于加强法律解释工作的决议》和《中华共和国组织法》赋予了最高和最高检察院法律解释权,但和全国常务委员会行使解释----法和解释法律的权力完全不同,该解释权限于解释审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题,这意味着最高和最高检察院对法律的解释只能就法律、法令在具体案件的应用进行解释。而最高和最高检察院的司法解释基本上不是针对个别案件的,而试图在全国建立普遍的约束力,跻身和法律同等效力的地位,这显然违反了《中华共和国立法法》、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》和《中华共和国组织法》对其解释权的规定,而检察院组织法自始至终也没有规定最高检察院的法律解释权。立法法规定,法律解释权属于全国人大常委会,同时规定最高、最高检察院可以提请全国人大常委会进行法律解释。根据“明示其一即排斥其余”[1]的解释规则和新法优于旧法的效力冲突规则,是否意味着最高、最高检察院的法律解释权已被废除?因此我们可以认为,在立法法再次明确规定法律解释权属于全国人大常委会的情况下,目前的最高已经不再享有法律的解释权,最高检察院的法律解释权也当归于消灭。最高司法机关在关于司法解释工作的规定所称的“具有法律效力”,只能理解为实质法律的效力,而不是形式法律的效力。这种自我宣称有“法律效力”的做法是欠妥当的,即使是在《关于加强法律解释工作的决议》中也没有这种规定。是否具有法律效力,应由权力机关作出决定。所以,司法解释不具有同等法律约束力。

另外,司法解释不是一个的法律渊源,本身是没有位阶可言的,而行政法规则是明确的法律渊源,效力仅次于----法和法律。司法解释与行政法规的位阶无从比较,司法解释的效力也不必然高于行政法规。

四、解决碰撞之对策

关于行政法规和司法解释冲突问题,我们认为关键是在司法解释,可以归结为以下两点:一司法解释是否必要;二是司法解释如何定位。

(一)、司法解释确有存在之价值

对于法律的漏洞或缺陷,利益法学代表人物赫克(heck)认为,由于立法者的观察能力有限,不可能预见到将来的一切问题,又由于立法者的表现手段有限,即使预见到将来的一切问题,也不可能在立法上完全表现出来,因此,即使是最好的法律,也存在漏洞或缺陷。就中国司法解释的实践看,人们都不否认司法解释除了适用法律外,还起到弥补立法不足的作用,包括补充立法规定的缺漏和解决法律中的矛盾[2]。

立法解释和司法解释的“博弈”使司法解释具有得以立足的空间。立法解释存在缺陷,比如立法解释效率低下,有一定程度的闭塞性,与现实脱节,实践中立法机关有权难用,立法解释权虚置。司法解释具有优越性,作为司法机关,经常接触法律,在适用法律时能及时发现漏洞和缺陷,从而、理解,作出解释,使解释的效率和适应性更高。直接与当事人和民众接触,决定了其解释更能面向大众,符合实际需要,从而使法律符合适用的要求。我国不是判例法国家,在实践的过程中创制了具有中国特色的司法解释,实践也证明司法解释制度在我国确有存在的价值。

人大的立法解释制度有其存在的必要和现实的法律基础;而司法解释又由于其有强大的实用性和适应性在法律实践操作中受到推崇。这就是说,立法解释和司法解释都是不可或缺的,他们分别解决“需要进一步明确界限的问题”和“具体应用法律、法令的问题”,在实践中起到完善立法,最大程度地发挥法律调整社会秩序的作用。[3]两种制度的“博弈”是彼此对立统一的,并不断促使共同的完善和进步。

(二)、明确司法解释的法律地位,合理构建其法律制度

可以看出,就目前我国司法解释的现状,规范司法解释具有现实意义,完善司法解释是我国步入和谐法治的需要。

此项工作,同样需要制度规范,法律保障。

1、明确授权司法机关,准确定位确司法解释。

当代中国法律解释体制是以全国人大常委会为主体的,但是这不意味着全国人大常委会应当成为法律解释具体任务的主要承担者。在其他国家,由立法接管或其常设机关主要负责法律解释工作的情况也是很少的。从我国全国人大和司法机关的职责的现状看,司法机关更适宜承担为办理案件提供说明的任务,应该充分发挥司法解释在国家法治建设中的作用,有必要明确授权司法机关进行具有法律同等效力的司法解释。

2、加强立法,保障和规范司法解释工作。

加强立法工作,避免由于法律规定的欠缺而不得不过多借助于司法解释的局面继续。我国之所以在司法实践中大量司法解释,是由于法律规定的不明确造成的。立法机关应明确赋予现行有效司法解释暂时的法律效力, 在限定的期限内按照《立法法》规定的程序将司法解释转化为法律。有必要制定司法解释工作相关配套法律。

全国人大代表专职化,法律解释结构专门化。推进常委会代表全国代表专职化建设,大会设立法律审查委员会来负责解释冲突。一府两院都对全国人大负责并受其监督,由立法机关负责解决法释和法律法规之间的冲突更为直接和妥当,通过内设专门机构也可以更加主动地实施监督。认真对待交付的权利,改变人大代表和立法解释虚置的现状,维律的统一和权威。

规范司法解释的权限和程序,制定“司法解释条例”。由全国明确授权和严格规定权限,或者先由司法机关修订,再报全国或其常委会审定,最后得到立法机关的批准后再予以发布。“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策,确立适用法律的具体规则,但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。”[4]

3、实现司法解释公开化和化。

主要包括三项内容:其一,司法解释作出后应及时在《最高公报》、《最高检察院》上刊登,重要的还要以“公告”的形式在报纸、电台公布,杜绝以“内部文件”下达司法解释的做法。其二,有组织、有计划地进行司法解释的正式或官方的清理、编纂和出版工作,不再使这方面的工作放任于社会。其三,法律是意志的体现,国家权力来自,服务于,若司法解释具有法律效力,同样应是体现的意志。公布需要解释事项,举行听证,征询法学专家、律师和利益相关群体等民众代表的意见和建议。群策群力,有利于改善目前司法解释的随意和混乱局面。

4、加强对司法解释的审查监督。

由于全国人大常委会不可能作为法律解释任务的主要承担者,而大量的司法解释具有弥补立法不足的作用,加强全国人大常委会对司法解释的监督就至关重要。一些学者建议,司法解释应提交全国人大常委会备案,对于违反----法和法律的规定或与立法解释矛盾的司法解释,全国人大常委会应予以撤销[5]。 随着社会的发展,对不适宜的或相对滞后有碍法治进步的司法解释,经审查后及时作出修改、补充和完善。

参考资料:

[1] 参见「美」詹姆斯·安修著,黎建飞译:《美国----法判例与解释》,中国政法大学出版社1999年版,第33-35页。

[2] 详见周道鸾《论司法解释及其规范化》。

[3] 刘淑媛《立法解释和司法解释的博弈与调适》(20xx年4月26日发布)

[4] 罗豪才著:《行政----司法解释之评论·序》,载于甘文著:《行政----司法解释之评论》,中国法制出版社2000年版,序言第1-2页。

[5] 参见《立法法国际研讨会发言摘要》(1995年11月)第16—17页。

论植物新品种侵权行为和法律责任_宪x文 第十篇

discussion on the tort of the plant variety right and legal responsibility

[摘要] 植物新品种权是一种新的知识产权。因为植物新品种是在完全开放的大田条件下选育、审定、检测、生产的,所以,极易遭到侵犯。我国现有法律虽对侵犯植物新品种权的行为和法律责任作了规定,但既不全面又欠力度。为更好地保护植物新品种权,本文对侵犯植物新品种权的行为及其法律责任,进行了探讨。

[关键词] 植物新品种权;侵权行为;法律责任。

[abstract] the right of the new plant variety is a new kind of intellectual property . plant variety is easily infringed,because it is selected to nurture,revise, inspect and produce on the terms of completely opening lands for growing field crops. though the current law made regulations on the behavior and intellectual property of infringing the plant variety right , it still is not comprehensive and lacks vigor.in order to protect the plant variety better,this article discusses on the behavior and intellectual property of infringing the plant variety right .

[key words] the right of the new plant variety.tort .legal responsibility.

植物新品种权(以下简称品种权),是品种权所有人(以下简称品种权人)对其授权品种享有的排他的独占权;在国内、外都属于一种新的知识产权。www.meiword.Com对品种权保护的现状是,在理论上研究不透、司法实践经验不足、法律法规不健全、执法和司法保护不力。我国虽然颁布了《植物新品种保护条例》(以下简称《条例》)、《农业植物新品种保护条例实施细则》(农业部分)和(林业部分)(以下分别简称《农业部分》、《林业部分》)、《农业植物新品种权侵权案件处理规定》(以下简称《处理规定》)、《最高关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》(以下简称《审理解释》)和《最高关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》(以下简称《审理规定》)等法律法规,规定了侵犯品种权行为的种类及其法律责任,但规定的不全面、对品种权保护力度仍然不足。所以,有必要对侵犯品种权的行为及其法律责任,进行深入探讨。

一、侵犯品种权行为的概念。

侵犯品种权,是指品种权人享有的受我国法律保护的有效的品种权遭到某种违法行为的侵害。侵犯品种权的行为,是指未经品种权人许可,生产或者销售授权品种的繁殖材料,或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料,以及假冒授权品种的繁殖材料的行为。

生产授权品种的繁殖材料,是指使用授权品种的繁殖材料繁殖授权品种的繁殖材料或者使用授权品种的亲本通过杂交的方法配制授权品种的繁殖材料的行为。如使用普通小麦授权品种金铎1号自交生产其种子,使用甘薯授权品种济薯18的根、茎、苗、芽无性繁殖济薯18的繁殖材料,使用玉米授权品种农大80的母本ht8与父本p131b杂交生产农大80的种子。

销售授权品种的繁殖材料,是指转移授权品种的繁殖材料的所有权于买受人,买受人支付价款的行为。

将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料,是指使用授权品种的繁殖材料作亲本与其他亲本杂交生产另一品种的繁殖材料的行为(如使用玉米授权品种黄c与玉米自交系a杂交生产玉米杂交种b的种子。又如将玉米授权品种黄c与含目标性状的玉米品种d杂交产生玉米植物群体n,再重复使用黄c作母本与从n中选择含有目标性状的植株作父本多次回交,获得含有黄c的性状和d的目标性状的“转性状”玉米品种h)。

将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为,与利用授权品种进行育种及其他科研活动不同。前者生产出的繁殖材料是具备使用性的另一品种的繁殖材料即大田用种,能为使用人直接带来经济效益;后者生产出的是育种材料和科研材料,不是能够直接用于大田生产的品种,不能为利用人直接带来经济效益。

假冒授权品种的繁殖材料,是指《农业部分》第七十四条规定的六种行为和《林业部分》第六十四条规定的五种行为。

侵犯品种权的构成要件是:(1)具有侵害行为。是指实施了未经品种权人许可,生产或者销售授权品种的繁殖材料,或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料,以及假冒授权品种的繁殖材料的行为。(2)具有违法性。侵害行为除了客观存在外,还必须是违法的,即法律明文禁止的行为。利用授权品种进行育种及其他科研活动或者农民自繁自用授权品种的繁殖材料的行为,以及经审批机关强制许可实施授权品种的行为,虽然也损害了品种权人的利益,因其是法律允许的,所以不属于侵权行为。(3)具有过错。侵害人是故意或过失地生产、销售、使用、假冒了授权品种的繁殖材料。(4)具有损害后果。是指品种权人因侵权人的侵权行为受到了损失(包括已经遭受的经济损失和将要遭受的预期的可得利益损失)。

二、侵犯品种权行为的种类

根据侵犯品种权的目的、方法不同,大体上可以将侵犯品种权的行为分为如下两类四种:

(一)未经品种权人许可,生产或者销售授权品种的繁殖材料,或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。

1、以商业目的,未经品种权人许可,生产或者销售授权品种的繁殖材料的行为。《条例》第三十九条、《处理规定》和《审理规定》第二条规定:未经品种权人许可,以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的,属于侵犯品种权的行为。

2、以商业目的,未经品种权人许可,将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。《条例》第六条和《审理解释》第四条、《处理规定》和《审理规定》第二条规定:未经品种权人许可,以商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的,属于侵犯品种权的行为。

3、不以商业目的,未经品种权人许可,生产授权品种的繁殖材料或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。除法规和司法解释规定的上述两种侵犯品种权的行为外,不以商业目的,擅自生产授权品种的繁殖材料或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为,也应属于侵犯品种权的行为。

例如,玉米自交系品种黄c是一授权品种,其品种权人是中国农业大学。甲农场未经品种权人许可,繁殖黄c的种子(属于生产授权品种的繁殖材料的行为),再以繁殖的黄c作为亲本与自交系b杂交配制玉米杂交种k(属于将黄c的繁殖材料重复使用于生产另一品种k的繁殖材料的行为),又将生产的杂交种k的种子(属于另一品种的繁殖材料)用于甲农场大田生产,并将生产的杂交种k的种子赠与乙农场和丙农场使用。

作者认为,甲农场虽未以商业目的生产黄c或者将黄c的繁殖材料重复使用于生产另一品种k的繁殖材料,但其擅自生产黄c的繁殖材料并将黄c的繁殖材料重复使用于生产另一品种k的繁殖材料,还将另一品种k的繁殖材料增与他人使用的行为,不仅造成了黄c的繁殖材料销售数量的减少,侵害了品种权人的财产权益,而且甲农场也因此获得了减少支出购种价款的利益和获得受赠人友谊的好处(减少支出购种价款和获得友谊,是甲农场擅自生产授权品种的繁殖材料并将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的目的;其不同于以获得利润为直接目标的商业目的)。甲农场的行为显然侵犯了品种权人对授权品种享有的独占权。所以,不以商业目的生产、使用授权品种的繁殖材料的行为,也属于侵犯品种权的行为。

(二)假冒授权品种的行为。

以是否侵犯品种权,可以将假冒授权品种的行为分为假冒授权品种的违法行为和假冒授权品种的侵权行为。

1、假冒授权品种的违法行为。是指行为人印制或者使用虚假的品种权标记、生产或者销售标记虚假授权品种的繁殖材料的行为。《农业部分》第七十四条规定的(一)印制或者使用伪造的授权品种证书、品种权申请号、品种权号或者其他品种权申请标记、品种权标记;(二)印制或者使用已经被驳回、视为撤回或者撤回的品种权申请的申请号或者其他品种权申请标记;(三)印制或者使用已经被终止或者被宣告无效的品种权的品种权证书、品种权号或者其他品种权标记;(四)生产或者销售本条第(一)项、第(二)项和第(三)项所标记的品种的,即属于假冒授权品种的违法行为。

假冒授权品种的违法行为的法律特征是,被假冒的品种不是授权品种,没有具体的品种权可以侵犯,不可能侵害具体的品种权人的品种权。标记的品种权是虚假的,生产或者销售的繁殖材料是真实的。假冒授权品种的违法行为违反的是我国种子标签真实制度和植物新品种保护制度;侵害的是广大种子使用者(不特定人)的公众利益;不侵害品种权人的利益。这种违法行为,不属于侵犯品种权的行为。

2、假冒授权品种的侵权行为。是指行为人以非授权品种的繁殖材料假冒某授权品种的繁殖材料的行为。《农业部分》第七十四条规定的冒充申请或者授权品种名称和其他足以使他人将非品种权品种误认为品种权品种的行为,即属于假冒授权品种的侵权行为。《农业部分》第七十四条第(五)项规定的“销售授权品种未使用其注册登记的名称的”行为,虽然没有假冒授权品种,但将授权品种以其他品种的名义销售,是一种隐蔽的侵犯品种权的行为。该种行为较擅自以授权品种的名义销售授权品种的繁殖材料的行为,对品种权的侵害更加严重。因为,前者不仅侵犯了品种权人的品种权(品种权人自己“销售授权品种未使用其注册登记的名称的”行为除外),而且侵犯了授权品种的商品信誉;后者只是侵犯了品种权人的品种权,并不侵犯授权品种的商品信誉。

 

假冒授权品种的侵权行为的法律特征是,被假冒的品种是授权品种,有具体的品种权人和品种权被侵害;标记的品种权是真实的,生产、销售的繁殖材料是假的。行为人生产、销售“冒充申请或者授权品种名称和其他足以使他人将非品种权品种误认为品种权品种”的繁殖材料,属于《种子法》第四十六条第(一)项规定的“以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的”假种子。行为人违反了我国种子质量管理制度、植物新品种保护制度、种子标签真实制度,在侵害广大种子使用者公众利益的同时,也侵害了被假冒的授权品种的品种信誉及其品种权人的商业信誉,应属侵犯品种权的行为。

作者认为,《条例》第六条规定了侵犯品种权的两种情形:一是任何单位或者个人未经品种权人许可,不得以商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料;二是不得以商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。《条例》第四十条规定了假冒授权品种的法律责任。除上述三种情形属于侵权行为外,不以商业目的擅自使用授权品种的繁殖材料的,也应属于侵犯品种权的行为。

三、侵犯品种权的法律责任。

《种子法》第十二条规定,国家实行植物新品种保护制度,保护品种权人的合法权益。《种子法》、《处理规定》和《审理规定》的有关条款虽都对侵犯品种权的法律责任作了规定,但规定得不全面。作者认为,侵犯品种权的,根据侵权行为的种类、性质、情节不同,行为人应当分别承担如下法律责任。

(一)民事责任。

1、无论是否以商业目的,只要侵犯品种权的,都应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《审理规定》第六条,对未经品种权人许可,以商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料,以商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的民事责任,作了规定,即审理侵犯品种权纠纷案件,应当依照民法通则第一百三十四条的规定,结合案件具体情况,判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。赔偿损失,按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额,或者按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额,依照前述规定难以确定赔偿数额的,可以综合考虑侵权的性质、期间、后果,植物新品种实施许可费的数额,植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素,在50万元以下确定赔偿数额。

作者认为,无论是否以商业目的,只要未经品种权人许可,生产或者销售授权品种的繁殖材料,将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的,都属侵权行为。所以,不以商业目的,未经品种权人许可,生产授权品种的繁殖材料或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的,也应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

2、建议增加假冒授权品种的,应当承担消除影响等民事责任的法律条款。假冒授权品种的侵权行为,不仅侵占了授权品种的繁殖材料的市场份额,造成品种权人销售收入减少的损失,而且还将造成被假冒授权品种及其品种权人的社会评价的降低,损害被假冒的授权品种的商品信誉及其品种权人的商业信誉。因为假冒授权品种的繁殖材料属于假种子,在损害广大种子使用者的利益(知情权和财产权)的同时,还将造成种子使用者对授权品种失去信任,导致授权品种的繁殖材料销售数额的减少甚至丧失市场;假冒授权品种的繁殖材料给种子使用者造成损失的,种子使用者还有可能向品种权人索赔;所以,假冒授权品种的侵权行为,对品种权人和被假冒的授权品种造成的损害后果是十分严重的。作者认为,对于假冒授权品种的侵权行为,侵权人不仅应当承担停止侵害、赔偿损失等用以弥补品种权人已受经济损失的民事责任,而且还应承担消除影响等用以避免品种权人可得利益损失的民事责任。

《审理规定》第六条第二款规定的“可以根据被侵权人的请求,按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额”,只能弥补被侵权人因侵权已经受到的损失,不能避免被侵权人和被假冒授权品种因侵权而造成的商业信誉和商品信誉降低所受到的长期损失,不能弥补被侵权人因授权品种被假冒而失去的商业市场及预期的可得利益损失。唯有侵权人承担消除影响的民事责任,才能避免被侵权人因被侵权所受商业信誉和商品信誉降低而遭受可得利益损失;所以,建议增加假冒授权品种的侵权人应当承担消除影响的民事责任的法律条款,由侵权人在侵权行为影响的范围内,为被侵权人消除影响。

(二)行政责任。

1、侵犯品种权的行政责任。未经品种权人许可,为商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料,或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的,由省级以上农业行政部门依据《处理规定》第十一条之规定,采取下列措施,制止侵权行为和追究行政责任:(一) 侵权人生产授权品种繁殖材料或者直接使用授权品种的繁殖材料生产另一品种繁殖材料的,责令其立即停止生产,并销毁生产中的植物材料;已获得繁殖材料的,责令其不得销售;(二) 侵权人销售授权品种繁殖材料或者销售直接使用授权品种繁殖材料生产另一品种繁殖材料的,责令其立即停止销售行为,并且不得销售尚未售出的侵权品种繁殖材料;(三)没收违法所得;(四)处以违法所得5倍以下的罚款;(五)停止侵权行为的其他必要措施。

2、假冒授权品种的侵权行为的行政责任。行为人生产、经营“冒充申请或者授权品种名称和其他足以使他人将非品种权品种误认为品种权品种”的繁殖材料,属于“以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的”假种子。依据《种子法》第五十九条之规定,应由县级以上农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关,追究行为人的行政责任:责令停止生产、经营,没收种子和违法所得,吊销种子生产许可证、种子经营许可证或者营业执照,并处以罚款;有违法所得的,处以违法所得五倍以上十倍以下罚款;没有违法所得的,处以二千元以上五万元以下罚款。

3、假冒授权品种的违法行为的行政责任。行为人实施《农业部分》第七十四条第(一)项至第(四)项规定的假冒授权品种的违法行为的,应由县级以上农业、林业行政部门依据《条例》第四十条之规定,依各自的职权责令停止假冒行为,没收违法所得和植物品种繁殖材料,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款。

(三)刑事责任。

1、建议增设侵犯植物新品种权罪。《条例》第六条规定了侵犯品种权的行政责任、民事责任,但是没有规定刑事责任。鉴于新品种的培育是一项周期长、投入大、风险高的科研工作,一旦培育成功又极易为他人擅自以商业目的生产或者销售或者重复使用授权品种的繁殖材料,有必要对严重侵犯品种权的行为予以刑事制裁,所以,建议增设侵犯植物新品种权罪。

所谓侵犯植物新品种权罪,是指未经品种权人许可,以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料,或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料,情节严重的行为。该罪侵犯的是品种权人的品种权。该罪中的“情节严重”,主要从生产或销售授权品种的繁殖材料或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的规模、给品种权人造成的损失等方面来掌握。该罪主观方面是直接故意,具有牟取非法利益的商业目的。

品种权如同著作权一样容易被侵犯。新品种的选育、审定、dus测试、生产等均在完全开放的田间条件下进行,难以采取保密措施。新品种的繁殖材料是生物体,极易生产、繁殖、复制。品种权的保护类似于著作权的保护。品种权的刑法保护问题也应与著作权基本相当。该罪的法定刑种类和幅度可以参照修订刑法第二百一十七 条侵犯著作权罪和第二百一十八条销售侵权复制品罪之规定。即未经品种权人许可,以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料,或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;销售明知是侵权繁殖材料,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

2、建议增设假冒授权品种罪。《条例》第四十条规定:假冒授权品种,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。但应当依据刑法的哪一条款定罪量刑并不明确。对实施印制或者使用品种权标记的假冒授权品种行为情节严重的,应依假冒授权品种罪予以刑事惩罚。新品种也是具有突出的实质性特点和显著的进步的发明创造。品种权类似于专利权。假冒授权品种罪的法定刑种类和幅度可以参照修订刑法第二百一十六条假冒专利罪之规定。即假冒授权品种,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

3、以生产、销售伪劣种子罪,追究假冒授权品种的侵权行为人的刑事责任。假冒授权品种的侵权行为的行为人,生产、销售“冒充申请或者授权品种名称和其他足以使他人将非品种权品种误认为品种权品种”的繁殖材料,属于《种子法》规定的“以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的”生产、销售假种子的行为,应依刑法第一百四十七条规定的生产、销售伪劣种子罪,追究假冒授权品种的侵权行为人的刑事责任。即假冒授权品种使生产遭受较大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;使生产遭受重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;使生产遭受特别重大损失的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

你可能会喜欢:

2023年工程检测论文怎么写五篇

2023年工程检测论文怎么写 第一篇关键词:乳制品;抗生素残留;检测方法乳及乳制品是老少皆宜的营养品,在我国,乳制品及乳制品工业发展讯速,同时畜牧业也发展迅猛,β-内酰胺类、氨基糖苷类、四环素类、大环内酯类等抗生素在乳畜饲养业中广泛 应用 ,慥成乳及乳制品中抗生素残留,给消费者健康带来了潜再威协,因而题高抗生素残留的检测技术显得尤其重要,尽快开发或引进先进的抗生素检测技术以解决我国当前乳和乳制

2023年实践论文范本汇编五篇

2023年实践论文范本汇编 第一篇多元化调解,是指有关民商事案件在立案庭立案后转入合议庭审理之前,先由聘请的调解员进行调解,以争取调解或撤诉了案的诉讼外工作环节。这项工作的开展有利于満足群众对司法的新需求、新期待 多元化调解,是指有关民商事案件在立案庭立案后转入合议庭审理之前,先由聘请的调解员进行调解,以争取调解或撤诉了案的诉讼外工作环节。20xx年1月,在全国范围内,上海市一中院在中级层面率先引

2023年数控论文七篇

2023年数控论文 第一篇摘 要:介绍了数控机床的各种误差和对刀方法,祥细了数控机床的对刀误差来原及相应可采取的改善措施。捅过妍究这些问题,对题高数控机床的加工精度提供了依剧。 关键词:数控机床;对刀点;刀位点;对刀 1 数控加工过程中产生的加工误差 (1)编程误差:主要是数控编程时数控系统产生的插补误差,主要由于用直线段或圆弧段避近零件轮廓时产生的。这是影响零件加工精度的一个重要茵素。可以靠增多

2023年知识产权保护论文范本六篇

2023年知识产权保护论文范本 第一篇引言 知识产权的保护与陷制,实际上是法律在个人与社会之间对知识所产生的利益进行的界定、分配和调整,但是,传统知识产权法对知识所建构的权力义务规范以及民法基本原则对知识产权的保护和陷制存在着天然的缺陷。知识的特有性与社会性,诀定了知识产权与反不正当竞争法和反垄断法的被保护与被规制的关系。一方面,知识产权的类型法定遗露了少许需要被保护的知识利益,从而需要反不正当竞

关于知识产权保护论文集合六篇

关于知识产权保护论文集合 第一篇论文 关键词:国际贸易 境外知识产权 国际知识产权规则 论文摘要:目前.我国 企业 国内知识产权应用与保护体细已经基本建立.但我国相关企业境外知识产权的应用与保护制度还存在很多问题。这些问题的解决需要我国与企业的同心协力.我国应该加强境外知识产权应用与保护 培育 及完膳立法,企业应该在令活行使国际知识产权规则的同时积极实施企业知识产权战略。 随着知识 经济 的 发展

合同法论文范文集锦五篇

合同文范文集锦 第一篇虽然在继续性合同中随着每一次的给付行为,请上文库求权在不断地产生,继续性合同在时间的持续过程中包含着多个个别的给付和多个个别的请求权,但是从全盘合同关系上看,还存在着一个总栝的给付和总栝的请求权。就是因为继续性合同中多个给付行为存在着不同的表现形式,使得总栝的请求权与不断产生的个别请求权之间呈现出多样性的关系,进而在传统合同法理仑的适用框架内,使继续性合同的特舒性凸显出来,并

汽车论文范文锦集七篇

汽车论文范文锦集 第一篇摘要:汽车覆盖件具有形状复杂、表面质量要求高等特点,常采用拉深成形。本文捅过汽车覆盖件拉深模的制造特点和制造工艺,针对其调试时出现的问题,举实例题出了相应的解决方法。 关键词:汽车覆盖件;拉深模;制造方法;调试  一、汽车覆盖件拉深模的制造特点 汽车覆盖件和一些冲压件相比较,具有材料薄、形状复杂、多为空间曲面、结构尺寸较大、表面质量高等特点。为了満足覆盖件表面质量高,尺寸、

2023年行政论文样本七篇

2023年行政论文样本 第一篇倍受社会注目的《中关村科技园区条例》已于20xx年1月1起正式实施。这是继1999年6月5日,国务做出《关于建设中关村科技园区相关问题的批复》之后,市为落实这一《批复》的又一重大举措。中关村科技园区目前称为“一区五园”,即海淀园、丰台园、昌平园、电子城科技园和亦庄科技园。是全国科技力量和智力资源最为蜜集,最为雄厚的地区。地处这一高新科技园区这些年来凭借资源尤势不断发展

食品安全论文范本汇总九篇

食榀安全论文范本汇总 第一篇 内容提要: 产品代言连带责任是指在嘘假中向消费者推荐问题产品,对消费者或者他人的合法权益构成利益损害的社会团体或者其他组织、个人,依剧产品侵权责任规则,应当与产品生产者或者产品销售者共同承担的侵权连带责任。产品代言人承担连带责任的基础,是过错责任原则,须具备构成共同侵权责任的基本要件,依照连带责任的基本规则承担赔偿责任。  关键词: 产品代言;连带责任;产品侵权;共同

法学论文范本汇总七篇

法学论文范本汇总 第一篇关键词: 民法调整对象 学说史 民法草案内容提要: 民法调整对象,正是指民法这一法律部门所要规范的社会关系。民法调整对象问题,一直是民法学界讨仑比较热烈的课题,不仅在我国民法学界,在前苏联以及受前苏联影响的其他国家也不列外。民法调整对象之学说在新中国六十余年的发展演化有其历史背景,反映了社会变迁和民法理念的进步。新中国成立以后,受中国经济体质改革和民事立法活动波动的影响,民